【合同法定解除条件比较研究国家法、宪法论论文(1)】 合同解除

合同法定解除条件比较研究国家法、宪法论论文(1)

例如，同样是由于生病不能按时履行合同中的义务，在Poussard v. Spiers(1876) 一案中，歌手违反合同未能如约参加演出，使整个合同无法履行， 被告有权解除合同，另找他人代替原告，而Bettini v. Gye(1876) 一案中，歌手未 能如约参加排演，并不影响合同如约履行，原告仍然可以按约参加演出，所以被告不能解除合同。另外，当事人也可以在合同中对条款进行分类，指出某些条款 是主要条款，另一些条款是次要条款，这与（1979年货物买卖法）中的分类具有 相同的含义。但在一些情况下，当事人的分类也不是决定性的。

但一般而言， 只要当事人清楚地说明了违反某个合同条款的后果，法院就愿意判决当事人的分 类是有效的。自从1962年的一个案例 之后，英国法院开始承认那些无法归属的 条款为“中间条款”。对于这类条款，法院主要考虑的是违反该条款实际造成的后 果是否严重到足以根本性地破坏合同目的，从而决定非违约方是否有权解除合同。

但是，在英国法院的实践中，还是首先要考虑所违反条款属于主要条款还是次要 条款，再考虑违反合同的后果。如果前者可以明确，则再无必要考虑后者。英国 法院的实践中还有三种特殊的违反合同的情况：一是预先违反合同；
二是违反合 同只涉及分期履行合同中的一个小部分；
三是违反合同的结果并不影响实际履行 合同的可能性，只是影响了合同的商业盈利性。在第一种情形中，一方当事人在 合同履行期限到来之前预先声明他不打算履行合同义务，或者使自己处于一种不 可能履行合同的状况， 那么，对方当事人有权解除合同，并且可以立即向法院 起诉，请求赔偿；
也可以等待合同的履行期限届满时，再看对方当事人是否准备 履行合同，如不履行的，再向法院起诉。此处赋予非违约方立即起诉的权利旨在 使无辜的当事人遭受的损失尽快获得补偿。如果非违约方选择了等待对方履行， 此时合同依然有效，而非违约方为了履行自己的义务，可以产生一些合理的费用， 在期限届满以后再以对方根本性违反合同提出解除合同和赔偿请求。对此英国 的学术界与法官们有很大的争议，因为在对方当事人清楚地表明了预先违反合同 的意图之后，履行合同显然是不必要的，由此而产生的费用也完全浪费了，而且 也与受害方减轻损失的义务相矛盾。同时非违约一方也可能承担在期限到来时， 他自己可能会违反合同，反而使原来违约一方获得了解除合同的权利。对于分期 履行的合同，当事人违反其中一次履行的行为，是否能够授权对方当事人解除合 同，其实质上依然是决定该种违反是否属于前述的根本性违反合同目的，这要取 决于每个案件中的合同条款和具体情况。比如买卖合同中，法院并不单纯考虑当 事人违反合同所涉货物在合同规定的货物总量中所占的比例，还要结合具体情况 决定该种违反的后果，从而判断是否构成了根本性的违反合同。

除此之外，还 可能出现一种法定解除的可能，一方当事人履行了他的主要义务，只是在次要的 方面违反了合同，其结果并没有影响继续履行合同的实际可能性，只是在商业上， 这样做不太合理，以致在事实上根本违反了合同。

（二）美国 英国法关于条件 和担保条款的区分，对于美国法也产生了重大影响。但《统一商法典》（下称 U.C.C.）并未明确区分条件和担保条款。U.C.C.在第2-703条和2-711条分别规定 了买卖合同卖方和买方的各种救济，其中就有法定解除权的行使。第2-612条规定了分批交货合同的违约救济，并明确规定：“一批或多批货物，如果因不符合 合同或存在其它违约而使整个合同的价值严重降低，即构成违反整个合 同。”U.C.C.第2-610条则规定了“预前毁约”时非违约方的救济措施。美国判例法 往往通过判断是否存在“严重违约”或“完全违约”来决定合同一方的违约行为能 否成为另一方解除合同的理由。因此， “严重违约”实际上就是非违约方行使法 定解除权的条件，而如何来决定“严重违约”又纯属一个事实问题，需要法官在个 案中依据具体情况做出决定。就合同的履行，依据不同程度通常可分为三种：（1） 完全履行；
（2）基本履行；
（3）严重违约。后两种履行情形属于违约行为。由 此，决定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由即是要决定该种违 约属于基本履行还是严重违约。基本履行指当事人一方基本履行了合同义务，仅 在履行中稍有背离。依据基本履行理论，如果（1）违约履行仅仅轻微低于合理 期待的目标和（2）此种轻微背离非为恶意，则非违约方不能解除合同。所以法 院需要分析事实，判定该履行行为是“基本履行”还是“严重违反”。

美国合同法 学者综合不同意见认为以下是法院判断“基本履行”或“严重违反”合同的依据：
（1）受损害一方在多大程度上失去了他所合理预期的从合同中应得的利益；
（2） 受损害一方的损失在多大程度上是可以适当弥补的；
（3）如果受损害一方终止 履行，有过失一方在多大程度上会遭受侵害；
（4）有过失一方弥补过失的可信 度；
以及（5）有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。

美 国法中没有“迟延履行”的概念，因此对于不能按时履行是否可以使相对方解除合 同义务法院也要视具体情况而定。美国法院在分析过程中通常首先要决定约定的 履行期限是否构成一项先决条件（condition precedent）。一般来说，美国法院并 不认为履行期限条款是一项先决条件。另外也可以考虑该种逾期履行属于上述 “基本履行”还是“严重违反”合同。在绝大多数情况下，只要在合理的时间内履行 均属于“基本履行”。但如果合同明确规定严格按照预定时间履行非常重要，即 “time is of the essence”，则按时履行是一项先决条件，违反这一条件将会使非违 约方得以解除其合同义务。如果缺少上述的明确约定，在违约一方仅略迟于约定 日期履行时，美国法院一般不愿就此使非违约方解除合同。但也有一些例外情况 需要特殊对待。比如在选择权合同（option contract）的情形，一项期限为30天的 选择权在第31天行使即为无效。又如虽然在合同中未明确规定，但合同标的物的 特殊用途使合同双方均意识到按时履行的重要性，如一批圣诞礼物的买卖合同的 履行就必须在节前履行。

美国U.C.C.在总结了英美国家的判例经验的基础上， 明确采纳了预期违约制度。该法典第2-610条不仅肯定了美国判例确立的在明示 预期违约情况下非违约方享有的选择救济措施的权利，而且还增加了非违约方中 止履行合同的权利。而为了准确地判定默示预期违约，U.C.C.第2-609条规定，当一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以书面形式要求对方提供正常 履约的充分保证。如果对方没有在最长不超过30 天的合理时间内按当时情况提 供履约的充分保证，则构成默示预期违约。由于单纯地预见到对方将不履行或不 能履行合同，并不意味着对方将不履行或不能履行合同，美国法将提供保证作为 其他救济手段适用的前提，消除了主观“预见”所带来的随意性，限制了对合同解 除权的滥用，因而更为合理，值得我国借鉴。

（三）德国《德国债法现代化法》 于2009年1月1日生效，是自《德国民法典》问世以来最重大，最深刻的一次改革。

新文本第323条是关于双务合同情形法定解除权的特殊规则，它适用于双务合同 中一切违反义务的情形，包括不给付、迟延给付和不良给付，且不再限于牵连性 主给付义务，亦应适用于从给付义务或者其他附随义务， 其中不良给付情况下 的法定解除权是首次被引入到《德国民法典》中，第323条的适用范围显著扩大。

该条第1款规定债权人必须为债务人指定一个适当的后续履行期间，并且期间必 须届满未果。这是解除的一个要件；
在第2款规定了一些免于指定期间的情形；

第 3款规定了以警告代替指定期间的情形；
第4款规定了预期违反时的解除；
第5款 规定在单纯一部给付的情形，债务人原则上只能进行一部解除。只有在债务人对 一部给付不具有利益时，其才可以进行总体解除。在不良给付的情形，以违反义 务为不显著为限，债权人不得解除合同；
第6款规定在债权人应对解除原因承担 单独责任、或者承担主要责任时，或者在债权陷于受领迟延时，排除解除的权利。

新文本第324条规定，即使只是违反新法第241条第2款规定的不涉及给付的附随 义务，债权人仍可以解除合同。依新法第324条解除合同，必须具备以下几个要 件：一、必须为双务合同；
二、必须违反新法第241条第2款的保护义务；
三、不 能够苛求债权人信守合同。但在违反此种义务影响到主给付，并使给付不能依约 履行时，适用新法第323条。新文本第321条规定了不安抗辩权制度，在期间届满 相对方仍然欠缺给付能力时，先为给付义务人可以解除合同。在此情形上，准用 第323条。该条将旧文本中“财产在订约后明显减少” 的不安抗辩权适用前提扩大 为“欠缺给付能力”，借鉴了英美法系中的预期违约制度的适用前提，也与第323 条所规定的预期违约制度相照应。新文本第326条第5款规定：“债务人依第275 条第1款至第3款不需要给付的，债权人可以解除合同；
对于解除，准用第323条， 并且无需指定期间。”第275条第1款调整的是所谓“事实不能”，即根本就不能够 履行给付的情形；
第2款调整的是所谓“事实不能”，即给付虽然在理论上为可能、 但却不会为任何理性的债权人所认真期待的情形；
第3款则对应由债务人亲自履 行给付、即专属给付的情形做出了特别的规定。（四）CISGCISG的第49条规定 了卖方违约时买方可以解除合同的条件。该条第1款列举了买方可以解除合同的 两种情形：（1）“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，构成根本违约”；
（2）在卖方不交货时，买方依据第47条规定的程序给了卖方履行的宽期限，而 卖方在宽期限内仍不交货或他声明将不交货。类似地，CISG的第64条规定了买 方违约时卖方可以解除合同的条件，列举了以下两种情形：（1）“买方不履行其 在合同或本公约中的任何义务，构成根本违约”；
（2）在买方没有按合同规定的 日期履行时，卖方依据第63条规定的程序给予买方履行的宽期限，而买方在宽期 限内仍不交货或声明将不履行义务，包括不接收货物或不支付货款。另外，CISG 的第72条规定了在履行合同日期到来之前，当事人构成预期根本违约的条件，可 以解除合同。第73条指出分批交货合同中一方当事人不履行其中任何一批货物义 务构成根本违约，另一方当事人可宣布合同对该批货物无效；
若另一方断定今后 各批货物履行也将根本违约，可宣告解除整个合同。

综合以上条款可知，CISG 中规定的法定解除条件大体可分为两种情形：一是一方当事人根本违约（分为实 际根本违约和预期违约），二是当一方当事人的违约尚不足以构成根本违约时逾 额外期限而不履行。CISG没有采纳英国《1979年货物买卖法》将条款分为条件 和担保的作法，而是通过确立根本违约这一制度，将合同后果与合同目的实现结 合起来，以违约严重性来确定解除合同的条件。依据CISG第25条的规定，构成 根本违约必须符合以下条件：第一，违约的后果使受害人蒙受损害，这里所述的 损害(detriment)是广义的，包括了商业利益损失，标的物损坏，商业机会损失等 多种情况；
第二，“以致于实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西” 。

此处所称“实质上”，意味着对当事人重大合同利益的剥夺，因此表明了一种违约 后果的严重性；
“以致于”则表明违约行为和另一方蒙受的重大损失之间的因果关 系；
第三，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预 知会发生根本违约的结果。在这里，CISG为贯彻过错责任原则，采用了主客观 标准来确定违约人的故意问题。

CISG规定以上三个必备条件严格限定了根本违 约的构成，但有时也限制了非违约方法定解除权的行使。例如，违约人对结果的 预知程度在不同的案件中是不同的，倘若违约人对结果的预知很少，甚至根本没 有预知，而违约的结果实际上造成重大损害，在此情况下，因为违约方的行为不 构成根本违约，则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束，尽管合同的履 行对他已经没有意义，也不能解除合同，这显然不妥。本来违约人能否预见，那 是一个过错程度问题，不应影响到解除权的实际行使。所以CISG规定的“可预见 性”要件，使其不如美国《统一商法典》仅根据具体违约程度来确定是否可解除 合同，更有利于保护非违约方。

第72条在预期根本违约时非违约方可宣布解除 合同，在执行中更应慎之又慎，既要“明显看出对方当事人将根本违约”，又要履 行该条第2款规定的通知程序，否则属不适当地解除合同，导致非违约方可能不 仅在履行期到来时应该接受对方当事人提供的履约，同时还要承担本身构成根本违约的风险。该条第3款是关于明示预期违约的规定，大致相当于U.C.C.第2-610 条的规定。所不同的是CISG仅在“时间许可”的情况下要求对方作出保证，而并 未如同美国法那样，将其列为其它救济手段的前提，这就可能会导致解约权的滥 用。按照CISG第47条和第63条的规定，对方当事人的迟延履行实际上赋予了非 违约方一项选择的权利，从字面意义上讲，他可以不利用宽限期程序，直接宣布 解除合同，也可以给出一个宽限期，逾额外期限不履行，再解除合同。而从功能 上讲，这两项条款正是为了确定在迟延履行在哪个时间点才构成根本违约，从而 确定非违约方可以解除合同的时间。这种宽限期程序使等待履行的非违约方消除 了相对方逾期不履行是否足以构成解约权的不确定性，减轻了非违约方可能承担 的不当解除的风险。（五）中国我国《合同法》第94条规定了法定解除的条件。

合同法规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使 不能实现合同目的；
（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自 己的行为表明不履行主要义务；
（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后 在合理期限内仍未履行的；
（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为 致使不能实现合同目的；
（5）法律规定的其它情形。

从这个规定可以看出，我 国《合同法》主要参考了CISG的作法，规定法定解除的条件主要为预期根本违 约，实际根本违约以及逾额外期限仍不履行三种情形，采用“不能实现合同目的” 的说法，抛弃了预见性理论主观标准，减少了因此而造成的在确定根本违约方面 的随意性现象以及对债权人保护不利的因素。