法律运行中道德的缺失与重建:什么是道德缺失

法律运行中道德的缺失与重建

一、引言 一般而言，P2P网贷平台在网络借贷关系中处于信息中介的位置，不 介入借贷交易。然而，受当前征信体系不完善、风控成本大及投资人(借款人)刚 性兑付等因数制约，出现了一些P2P网贷平台把自身作为保证人为投资人做担保 的现象。也就是说，P2P网贷平台介入了借贷交易，不仅仅是信息中介。这种行 为引起了争议。有观点认为，这是合法的;而大多数观点认为，这是非法的，甚 至涉嫌犯罪。本文就将澄清这种自保行为的法律性质。

自保的法律性质 对于P2P网贷平台自保的法律性质，有两种观点。第一种观点认为， 这种行为是合法的。该观点的理由可以概括为：P2P网贷平台作为合格的市场参 与主体，符合《担保法》与《合同法》的规定，享有为他人作担保的权利;第二 种观点认为，这种行为不仅违法，而且涉嫌非法吸收公众存款罪。该观点的理由 可以概括成两点。第一，《担保法》规制的是不以营利为目的民事行为，而P2P 平台作为营利性机构，还需要遵守其他相关法律，比如《融资性担保公司管理暂 行办法》，但P2P平台显然不符合《融资性担保公司管理暂行办法》第八条的规 定;第二P2P网贷平台公司提供担保，保障出借者的本息收益应属于《最高人民法 院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第3项“承诺在一 定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的一种方式。如果 P2P网贷平台公司的行为同时符合解释中规定的非法吸收公众存款或者变相吸收 公众存款的其他条件的，则构成犯罪。

从这两种观点可以看出，要明确P2P网贷平台自保的法律性质，就必 须了解相关的法律规定。首先，《担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力 的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。从该条款可以看出，合格的保证人 需要具有清偿债务的能力。这是为了保障债务人受偿的权利;其次，《合同法》 第五十二条规定了，如果合同违反法律、行政法规的强制性规定，那么该合同无 效。担保是一种合同行为，当然也适用该条款。这表明担保行为需要符合法律、行政法规的强制性规定，否则就是无效的合同行为。为了进一步明确强制性规定 的含义，《合同法司法解释二》规定，强制性规定是指效力性强制性规定。因此， 担保行为需要符合效力性强制性规定;再次，《融资性担保公司暂行管理办法》 规定，融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履 行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行 为;融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份 有限公司。可见，该办法明确了融资性担保的定义与融资性担保公司所需要满足 的条件;最后，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》第一条规定了非法吸收公众存款罪的四个要件条件。一般而言，P2P 网贷平台都会满足其中的三个要件，却很难满足另外的一个要件。另外一个要件 的内容是：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

结合相关法律规定，可以对P2P网贷平台自保行为做出以下分析：第 一，自保行为违反了《担保法》的规定。P2P网贷平台如果仅仅为几个借款人担 保或者担保的数额不大，那么P2P网贷平台是具有偿还能力的。然而，P2P网贷 平台往往为大量的借款人担保，并且担保的数额巨大。相较于巨大的担保数额， P2P网贷平台的资产太少。那么，P2P网贷平台不具有清偿债务的能力，也就无 法满足保证人的条件;第二，自保行为并不违反《融资性担保公司暂行管理办法》 的规定。P2P网贷平台是与投资人约定担保，这些投资人显然不是银行业金融机 构，这就无法满足融资担保的定义。同时，P2P网贷平台一般都登记为“金融咨询” 和“信息服务”公司，不是依法设立，经营融资性担保业务的公司。这就无法满足 融资担保公司的条件。简单地说，自保行为不受《融资性担保公司暂行管理办法》 调整;第三，自保行为违反了《合同法》的规定。据《非法金融机构和非法金融 业务活动取缔办法》第四条规定，变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准， 不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸 收公众存款性质相同的活动。P2P网贷平台为投资人做担保，客观上就是承诺履 行还本付息的义务。P2P网贷平台具有公众性，也就满足了向不特定对象吸收资 金的条件。因此，自保行为违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》， 也就违反了行政法规。由于该条款涉及金融秩序的稳定，因此该条款属于效力性 强制性规定。自保行为是无效的合同行为;第四，自保行为可能构成非法吸收公 众罪。同样的，P2P网贷平台为投资人做担保，就是承诺在一定期限内以货币还 本付息。如果吸收资金的数额足够大，就满足了非法吸收公众存款罪的入罪要求， 那么自保行为就构成此罪。

二、结论P2P网贷平台的自保行为不仅违反了《担保法》与《合同法》的规定， 使投资人的权益无法得到法律的保障;也违反了《非法金融机构和非法金融业务 活动取缔办法》的规定，危害了金融秩序的稳定;甚至涉嫌触犯非法吸收公众存 款罪，具有严重的社会危害性。因此，P2P网贷平台的自保行为是不可取的。

作者：冯晓东 来源：商场现代化 2016年15期