刑法谦抑 [谦抑主义背景下证券刑法规制问题研究]

谦抑主义背景下证券刑法规制问题研究

一、在证券刑法立场上解读“刑法谦抑主义” “刑法谦抑”已然成为当代刑法所共同追求的价值理念，依照日本学者 大谷实的观点，“刑法的补充性、不完整性和宽容性结合起来称为谦抑主义。刑 法的补充性是指刑法所具备的、保护法益的最后手段的特性;刑法的不完整性是 指刑法不介入市民生活的各个角落的特性;刑法的宽容性是指即使现实生活中已 发生犯罪，但从维持社会秩序的角度出发，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的 特性。” 刑法谦抑主义体现了“慎刑”思想，在证券刑事司法实务中，具有较大 影响的一种观点认为，证券犯罪行为的违法性判断应当求得证券行政违法性与证 券刑事违法性的统一。具体到证券犯罪的刑事立法，刑法谦抑主义原则表现为刑 法作为最严厉的制裁手段，要严守介入证券市场进行干预的边界。

(一)“刑法谦抑主义”背景下证券刑事执法出现的问题 新修订《证券法》对证券犯罪仅笼统规定为“违反本法规定，构成犯 罪的，依法追究刑事责任”，既无罪状，亦无法定刑，由此可见，《证券法》对 证券犯罪的刑事规制作用较小，我国目前主要倚靠刑法典对证券犯罪进行刑事规 制。然而“刑法谦抑主义”这一原则对我国证券市场的刑事执法产生了很大影响。

(二)“以罚代刑”大量存在，行政认定与刑事执法错位 在司法实务中，证券刑事执法数量与证券行政执法数量差距悬殊。近 年来，证券犯罪实例数量较少，而证券行政执法案件数量呈逐年上升趋势。证券 行政执法中大量存在的“以罚代刑”情形，我们是否可据此推断目前存在于证券市 场的一种司法实践趋势：以单一的行政执法来应对证券市场中的出现的行政违法、 民事侵权乃至刑事犯罪。谦抑主义背景下，对于证券市场中出现的违法犯罪行为，尽量减少刑罚适用，“以罚代刑”情形的大量存在，行政认定与刑事执法错位问题 不得不引起司法机关及群众的广泛关注。

(三)刑法以列举式惩治证券犯罪，刑事执法的“选择性执法”备受质疑 受“刑法谦抑主义”影响，我国刑法仅以列举的方式惩治内幕交易，市 场操纵等犯罪行为，此种依照列举式规定进行刑事执法的“选择性执法”备受质疑。

现行《刑法》虽经修改，对证券犯罪的行为方式及罪名作出了新的规定，但现行 刑法对证券犯罪的规定，仍停留在传统型股票发行与交易层面上，有关证券犯罪 的法律规定大大落后于证券市场的发展，因此，许多新型的证券犯罪行为难以从 法律上对其加以界定，更难以对其加以刑事上的处罚，从而无法进入司法程序。

例如，很多国家将短线交易、挪用客户保证金等行为规定为犯罪，我国现实中也 有将这些不法行为规定为犯罪的必要，但《刑法》却没有关于短线交易、挪用客 户保证金的规定。

二、“谦抑主义”背景下证券刑法的改革完善 (一)减少证券市场的行政干预，校正对“刑法谦抑主义”的误读 “刑法谦抑主义”虽然获得现代刑法理念认可，但作为法律精神与抽象 规则不应成为个案的裁判规则。以对具体的证券类违法行为的行政认定来落实刑 法谦抑的初衷，其中作出此种行政认定的司法人员的专业素养以及对行政认定的 有效性问题是否能够真正达到刑法谦抑的目的，我们并不能得出肯定结论。在司 法实务中，将刑事判断让位于行政判断，实为证券市场调控方式的路径偏差。证 券市场转型过程中，应当逐步减少证券市场的行政干预，加强司法间接调控市场。

(二)调整证券犯罪设定范围，完善证券犯罪刑罚设定 为应对我国证券刑事执法的“选择性执法”问题，我们有必要就证券犯 罪的设定范围予以调整，总体来讲可包括以下两个层面：一方面是要逐步将我国 规定为犯罪而国际上不认为是证券犯罪的行为非犯罪化处理，例如刑法第181条 规定的编造并传播证券交易虚假信息罪。另一方面，要立足于实际，增加一些新 的证券犯罪罪名，以刑法“谦抑主义”原则、适度性原则与效率性原则为指导，将 已具备犯罪属性的证券违法行为规定为犯罪，如新增短线交易罪、挪用客户保证 金罪。

完善证券犯罪刑罚设定，首先应调整自由刑的适用，可考虑废除拘役和无期徒刑。其次，调整量刑幅度，在证券犯罪总体框架中依据社会危害性予以 划分，完善罚金刑，减少无限罚金的适用，明确罚金数额与适用范围。借鉴国外 立法经验，可添加禁止从业的资格刑，剥夺犯罪人从业资格可从根本上杜绝犯罪 人再犯的可能。

(三)发挥司法能动性，探索证券刑事执法多渠道终结机制 英美国家有关证券犯罪以定罪判刑方式结案的案件数量不多，究其原 因在于证券执法存在多元、夺渠道的终结机制。对证券犯罪案件，重视通过辩诉 交易结案以节约司法资源，快速审结案件。另外，为使检察机关充分考虑定罪量 刑的连带影响，使刑事追诉之外的其他手段为受害者和公众实现正义，也可推广 适用暂缓起诉协议和不起诉协议。近年来“刑事和解”制度冲击了“对抗制”刑事诉 讼机制，该机制的合理因素也可为证券执法所借鉴。

作者：郝春华 来源：职工法律天地·下半月 2015年5期