【经营P2P网络借贷公司之法律风险防控】法律风险防控

经营P2P网络借贷公司之法律风险防控

同时因行业竞争无序和监管缺失，盲目逐利的P2P经营者往往自陷法律风险，涉 嫌非法集资，被追究刑事责任而身陷囹圄。周辉创立的中宝投资是国内第一家资 金链尚未断裂而被追究刑事责任的老牌P2P平台公司，因而也引发了众多P2P企业 经营者对法律风险的防控需求。本文对P2P网络借贷公司的合规经营与非法集资 之间的模糊边界开展法理分析，为企业家经营者提供了司法法律风险防控思路与 路径。周辉案另一面也提醒了企业家们不要假借P2P平台之名去行个人融资之举， 否则也会触碰刑事法律风险。

一、问题的提出 2015年8月14日，浙江省衢州市中级法院判决中宝投资有限公司法定 代表人周辉成立集资诈骗罪，判处其有期徒刑15年，并处罚金50万元。此案令人 称奇的是，作为一家老牌P2P网络借贷平台的中宝投资有限公司运营以来一直回 馈投资者较为稳定的收益，其从成立到停运还未出现过投资人资金未兑付问题。

截止到本案一审判决，案件仍然还没有报案的被害人，且有很多投资人集体为中 保投资公司创始人周辉喊冤，认为其不构成犯罪，并曾先后多次向有关部门反映 诉求，要求达成刑事和解协议。本案在P2P界引起巨大反响，给P2P网络借贷公 司的经营者们带来极大的警示和借鉴意义，引发了企业家们对管理经营P2P平台 公司的法律风险防控的需求。

二、经营P2P网络借贷公司的主要法律风险分析 2015年，在十二届全国人大三次会议上，李克强总理在政府工作报告 中首次提出“互联网+”行动计划，这意味着“互联网+”正式被纳入顶层设计，或将 成为未来中国经济发展的最重要引擎。互联网金融更是方兴未艾。根据《福布斯》 联合宜信财富发布的《2015中国大众富裕阶层财富白皮书》显示，到2015年末， 我国私人可投资资产总额预计会达到114.5万亿元，同时我国大众富裕阶层人数 预计将达到1528万。由此可见，我国中产阶级及富裕阶层人数逐渐增多，对财富 管理有着巨大需求，急需寻找财富保值增值通道。

另一方面，中国庞大的“金融弱势群体”——中低收入工薪族、小微企 业主和个体工商户，无法从传统的金融机构获得所需要的金融服务。比如小微企业主因为贷款需求“短小频急”又缺乏良好担保抵押，难以从银行获得贷款资金;
中低收入工薪族在买房买车时，也难以从银行获得车贷房贷等资金支持。

所以，P2P网络借贷平台作为一种依托互联网而兴起的新颖金融服务 模式，则很好迎合了这个市场的需求。于是，有不少企业家看准时机，抓住市场 需求，创建经营P2P网络借贷公司。根据网贷之家和盈灿咨询发布的数据显示， 2015年全年网贷成交量达9823.04亿元，同比增长288.57%，网贷行业总体贷款余 额达到4394.61亿元，同比增长324%。与此同时，截至2015年12月底，全国正常 运营的网贷平台2595家，同比增长65%，绝对增量再创历史新高。

P2P是英文Person to Person或Peer to Peer的简写，即 “个人对个人”或 “点对点”。P2P网络借贷公司简单来说，就是搭建一个平台，由需要资金的人通 过该平台发布借款需求，有资金富余的投资人参与竞标，然后由平台撮合双方达 成交易，并收取一定服务费的一种网络借贷模式。由于P2P平台使得金融的交易 互联网化，互联网成为一个巨大的公开的交易所，打破了原来民间借贷那种地域 与熟人网络的限制，提高了民间资金的周转速率，把巨大的资金蛋糕推送到了管 理经营P2P平台的企业家们面前，这无疑会诱发很多法律风险。

(一)触犯非法吸收公众存款罪的刑事法律风险 我国《刑法》第一百七十六条规定，违反国家金融管理法规非法吸收 公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为即构成非法吸收公众存款罪。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 中规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备以 下四个条件的，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款 或者变相吸收公众存款”：
1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回 报。

4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

对比实践中的案例，可以发现P2P平台经营者大都满足第1和第4这两项条件，即公开宣传与针对不特定对象。关键在于其是否实施了符合第1和第3 项条件的行为，即设立资金池和承诺还本付息。如果企业家通过P2P网络借贷平 台先向社会公众即不特定对象公开募集资金，承诺保本收益，再去寻找融资者， 或者虚构借款标的，使投资人的资金进入平台账户，产生资金池后再决定投资行 为和进行资金支配，甚至挪作他用，就有可能触犯非法吸收公众存款罪的法律风 险。

在中宝投资一案中，周辉为吸引更多人投资，从2011年5月开始，陆 续借用公司网站以虚构的借款人(发标人)和用自己身份信息注册的会员名隐瞒 真相，虚构事实，在P2P平台上大量发布“宝石标”、“抵押标”等借款标的，并宣 称保障年收益率为20%，以此获得投资人的资金投入，构筑自己的资金池后再行 支配，就涉嫌触碰非法吸收公众存款罪的刑事法律风险。

(二)触犯集资诈骗罪的刑事法律风险 根据《刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目 的，使用诈骗方法非法集资的金融犯罪。由于P2P平台准入门槛低，监管也没及 时跟上，很多企业家由于利益熏心，追求暴利，以高息为诱饵，通过P2P网络借 贷平台，发布虚假借款标的来募集资金，或者暗设庞氏骗局，采取借新还旧的手 段，募集大量资金后用于消费、挥霍或者挪作他用，甚至携款跑路，则涉嫌集资 诈骗犯罪。

从实践中的案例来看，有不少P2P网络借贷公司由于经营不善，或者 投资项目失败，导致无法还本付息，也有的虚构高利借款标的后资金链断裂，甚 至有经营管理者携款逃跑，使得投资者血本无归。可见，作为金融新形态的P2P 网络借贷公司在迅猛发展的同时，已经暴露出诸多问题和隐患。根据银监会非法 集资部际联席会议办公室主任刘张君透露，仅就2014年10月份，就有20余家P2P 平台破产倒闭。于是，从2011年开始，关于经营管理P2P平台公司的企业家被追 究刑事责任的案例就已出现。如2011年的贝尔创投事件，2012年底爆出的“优易 网案件”等。此类案件的涉案企业家都被以集资诈骗罪追求刑事责任。

文章开篇提及的周辉案属于全国公安机关第一例打击资金链未断裂 的P2P网络借贷集资诈骗案件。根据警方的调查，自2011年5月中宝投资P2P平台 正式运营以来，周辉假借他人名义虚构借款人和借款用途，频繁在网站上发布借 款标的，累计超过5000份，虚构的借款项目金额占网站发布的借款标的总金额的 90%以上。鉴于这些证据，公诉机关认为周辉犯有集资诈骗罪。不过笔者认为，周辉创建的中宝投资公司虽有P2P网络借贷平台之名，但实际上却像是其个人融 资的渠道。周辉以高息为诱饵，通过中宝投资P2P平台吸引投资人注册，注册后 通过网上银行在线充值或汇款至账户充值，这些充值资金全部打入周辉个人银行 账户内。然后，他拿着募集来的大量资金投入奢侈品、珠宝、商用写字楼、汽车 租赁等项目中。也许是因为周辉有着一定的经营才干，他所投资经营的项目没有 造成亏损，待投资人的贷款到期时都会按时还款。本案的案发，深刻提醒了众多 管理经营P2P网络借贷公司的企业家们须按照P2P平台的应有之义诚信经营，不 要披着P2P平台的外衣，去行个人融资之举。因为要披上P2P平台的外衣，难免 要虚构借贷项目，并在平台上发布虚假借款标的，这样的行为很容易触碰法律底 线而给自己惹来牢狱之灾。

当然，根据法院对该案的判决可以看出，在P2P平台上发布虚假借款 标的，将资金输入P2P平台关联企业，或者用于犯罪嫌疑人自身的消费，均有可 能被划入集资诈骗罪来定性。这也深刻提醒了P2P平台公司的经营管理者们需要 谨慎避免此类行为，免得跌入刑事陷阱还仍不自知。依照零壹研究院数据中心提 供的数据，自2014年初截止至2015年4月30日，就有多达615家P2P网络借贷公司 存在刑事法律风险方面的隐患(不含港澳台地区)。

三、经营P2P网络借贷公司的法律风险防控思路与路径 纵观周辉案之前被追究刑事责任的P2P企业家案例，可以发现，之所 以案发倒不是因为企业家经营行为的犯罪属性被认识而进入刑事视野，而是因为 其经营行为无法持续。往往是由于P2P平台公司在经营中出现资金链断裂，无法 继续还本付息，导致投资人血本无归，继而有投资人举报才引发刑事案件。但作 为全国第一例资金链尚未断裂就被追究刑事责任的周辉案的出现，宣告了刑法在 互联网金融领域的强势介入。为此，企业家们必须了解掌握商业模式合规经营与 非法集资之间的边界点，不致越过合法边界，从而更好地把握创新的尺度，实现 公司的健康发展。

(一)了解相关法律法规，认清非法集资的边界点 非法集资是集资诈骗与非法吸收公众存款的并称。与集资诈骗罪的一 个重要区别是，非法吸收公众存款罪并不需要具有非法占有为目的。根据上文最 高法院对非法或变相非法吸收公众存款的界定标准，在技术层面上，判定的关键 在于资金的流转行为是否属于一种信息对称的双方认可的价值交换，是否基于已 经形成的债权债务关系。换言之，P2P平台与投资人之间是否形成新的存款、债权债务关系若是基于已经形成的债权债务关系的双方认可的价值交换，判定其构 成非法吸收公众存款罪则显得过于简单粗暴，刑法规制的鞭子未免伸得太长了， 不符合刑法的谦抑性原则。而且，非法集资的界定标准往往涉及“非法占有为目 的”以及“不明确资金用途”等重要因素。所以，企业家们在经营P2P网络借贷公司 时，应先联系确认资金的需求者，同时尽量明确资金的用途，再通过P2P平台发 布真实的借款标的，提供相应的金融服务。

另外，鉴于目前网络借贷市场鱼龙混杂，竞争激烈，再加上投资者对 此种新颖的金融服务模式信任有限，所以国内很多P2P平台都对外开展本金保障 宣传，也有的加入了变相担保性条款。有的还承诺对投资额较大的VIP客户会采 取先行垫付其逾期贷款的本金和利息，但又不明确说明风险承担的主体和范围。

迫于现实中资金流转的压力，经营P2P平台的企业家往往会虚构借款标的，或者 借用关联企业来发布多种招标信息，大量募集资金，借以维持P2P平台的正常运 营。所以，为了打造健康的P2P网络借贷行业生态圈，企业家们应该有序竞争， 诚信经营，不要盲目进行本金保障的模糊性宣传或虚假宣传。

此外，由于P2P平台在经营中常常存在金额错配和期限错配，就会产 生很大资金流动性压力，以致有人担忧或质疑P2P平台的经营者很容易暗设庞氏 骗局，借新还旧，欺骗并损害投资者的利益。若是把P2P平台以及与P2P平台相 关的关联企业当作一个整体来看，当风险担保资金库与其经营收益之和，小于其 运营成本和坏账金额之和时，P2P平台的经营是不具备持续性的，随时都可能造 成资金链的断裂。但不能因此就简单认为这构成庞氏骗局。当P2P平台的广大投 资者的收益回报并非来自融资者的还款收益，而是来自于纯粹的借新还旧或者是 虚假债权的重复转让时，才能明确P2P平台经营者构设庞氏骗局。庞氏骗局的核 心判定标准是，不存在真实的资产或交易，或者刻意隐瞒债权的风险信息不断循 环转让，而不是出现坏账。这对管理经营P2P平台的企业家来说，是十分值得注 意的问题。

(二)把握创新尺度，巧妙提供金融服务 目前国内一些P2P网络借贷公司，陆续推出很多理财计划，提供相关 金融服务，供投资者选择。为了规避非法吸收公众存款罪的刑事风险，企业家在 经营P2P平台中，可以灵活改变原来先纯粹吸收投资者资金再放贷的做法，可以 创建一种投标工具，类似于人人贷公司的优选理财计划项目。在P2P平台现有的 一些投资标的基础上，推出一种金融服务，可以称之为“优先投标资金库”。投资 人可以申请加入优先投标资金库，加入该资金库的资金可以享有优先投标权，但同时该资金也进入锁定期。在锁定期内，投标后的回款本金将继续用于优先自动 投标而不能被转移出该资金账户或提现，所获得的收益则可以定期(每日或每月) 提取至投资人绑定的银行卡或其他账户或者用于再投资。锁定期结束后，投资人 可以自由选择本金退出或继续留在该“优先投标资金库”。这个金融服务，不仅方 便投资者快捷投标，提高回款利用率，更是在很大程度上帮助P2P平台经营者缓 解了资金流动性压力。

在实际操作层面，可以设立一个与P2P平台关联的二级子账户，进入 优先投标资金库的资金从严格意义上来讲并没有进入P2P平台的账户，也就是说， 这些资金的实质所有权并没有转移至P2P平台，不属于传统意义上P2P平台与投 资人发生债权债务关系获取资金后，再用于放贷。P2P经营者在与投资者合作时， 可以签订相关协议，说明投资者的资金进入P2P平台关联的二级子账户时，所有 权仍属于投资人，但P2P公司可以根据融资者发布的借款标的，在需要的时候随 时划拨进行资金配置。

从法理层面来看，P2P平台公司只是根据借款人的需求，通过“优先投 标资金库”更有效、更迅速地搭配投资者资金，而投资人只是依托P2P平台做了简 化与分散投资过程的工作，则“优先投标资金库”实质上并不属于非法集资中的 “吸收公众存款”的行为。这也表示，P2P网络借贷平台并没有脱离服务商的角色， 演变成影子银行。而且，在面对P2P网络借贷平台新颖的金融服务行为时，应当 秉持实质解释的立场，考察该金融服务行为在本质上是否具有社会危害性，而不 是考察其是否对资金有控制权。法无禁止即可为，是法律约束市场行为的基本准 则，如果法无明文规定禁止，则P2P平台公司创新性的金融服务行为，并不需要 因此承担刑事法律责任。

按理说，刑法在互联网金融领域应该保持谦抑、审慎的态度，尽量限 缩其适用范围，不去遏制金融市场上的创新行为，但周辉案的出现却昭示了非法 吸收公众存款罪与集资诈骗罪等刑事责任风险仍然是P2P平台公司经营者头上悬 着的“达摩克利斯之剑”。因此，企业家们在创新金融服务的经营过程中须谨慎辨 析合规与非法之间的边界点，把握创新尺度，防控法律风险，促进公司持续健康 发展。

(三)配合部门监管，开展自治自律，促进行业健康发展 P2P平台公司的经营者应当主动呼吁国家有关部门制定合理的监管政 策。在这个蓬勃发展的P2P网络借贷领域，准入门槛较低，前景利益又甚为广阔，难免会有一些不法分子浑水摸鱼，借助P2P平台之名行违法犯罪之实，就连初衷 是正当经营的企业家也会因为暴利的诱惑和缺乏监管，再加上行业竞争无序，也 会不由自主走上刑事犯罪的危险道路。

在刚刚过去的2016年博鳌亚洲论坛年会上，“互联网+”与“+互联网” 相关议题占相当比例。与往年邀请传统金融领域的领军人物与会不同，今年的博 鳌亚洲论坛还首次邀请了多位来自P2P网贷行业的嘉宾与会。在“互联网金融”的 分论坛上，多位行业人士指出相比较传统的金融行业，互联网金融所面临的风险 更加多样化和复杂化，并一致呼吁P2P需要底线监管。所以，国家应响应形势制 定P2P网络借贷行业的政策法规，设立一定的准入门槛，明确法律界限，既要为 互联网金融创新发展预留空间，也要为互联网金融稳健经营提供有利的法制环境。

同时，P2P平台公司的经营者也应当积极推动行业自治，实现自我管 理。鉴于互联网金融领域发展快，而立法和法律法规的修订又相对滞后，为及时 填补金融规范与监管空白，政府可以推动企业家们积极建立行业协会等自律组织。

该行业协会应积极发挥职能，推动诚信自律、合作共赢的互联网金融生态圈的建 设，从而促进P2P网络借贷行业健康持续发展。

四、结语 相比较传统的银行贷款形式，P2P网络借贷的双方具有广泛性，在P2P 借贷中存在着广泛的分散的网格状的参与者，借贷关系错综复杂。而且，P2P交 易方式也更为灵活与高效，包括借贷金额、期限、利息、还款方式、抵押担保方 式等，都可以根据借款者与投资者的各自需求相互磨合与匹配。

可以预计，这种基于互联网思想、独立于传统金融体系之外的P2P网 络借贷模式，满足了经营消费的个贷需求和大众理财需求，为众多小微企业、个 体经营户和中低收入工薪族等广大金融弱势群体提供了福音，必将会促进就业和 创造经济价值，为社会的发展做出贡献。经营P2P平台公司的企业家们只要在创 新金融服务的同时注意诚信自律与法律风险的防控与规避，相信一定会在这个行 业领域上越走越远。

作者：李少佳 来源：法制与社会 2016年13期