关于我国设置公司种类股的思考(1)论文_种类股

关于我国设置公司种类股的思考(1)论文

一、 问题的提出 种类股也称为类别股，是指在公司的股权结构中，设置了两种以上 不同种类、不同性质、不同权利义务关系、不同利益效果的股份。

种类股包含 普通股种类和特别股种类，相对于普通股而言，特别股是指具有特别权利或特别 限制的股份。依照其股权内容的差异，特别股又包括了优先股、劣后股和混合股。

而优先股、劣后股、混合股本身也可以再设置为不同种类，其在公司利润分配请 求权、剩余财产分配请求权、股东表决权等方面存在明显的差异。为讨论问题方 便，若无特别说明，本文所讲的种类股是指特别股种类。

种类股的实质是股权 的类别化，即股权内容的自治性配置，在这个意义上，种类股制度的讨论范畴不 应当局限于股份有限公司。我国公司法将公司划分为有限责任公司与股份有限公 司，股份有限公司区别于有限责任公司的重要之处在于，股份有限公司的资本被 划分为等额的股份，而有限责任公司的资本构成单位被称为出资额或股权。但必 须看到，股份有限公司和有限责任公司的真正区别，并不在于是否采用了股份的 形式，而在于公司的人合程度或资合程度的差异性，股份制度本身仅仅是一种便 于投资或融资的公司法的技术设计。值得注意的是，有限责任公司股东人数较少， 彼此关系密切，相互信任程度高，股东之间的自治性强，反而更加容易形成自由 灵活的股权种类设置。

在我国，公司可否设置种类股？设置种类股的实证法依 据是什么呢？对于种类股，我国公司法并无明确规定，但我们仍可以从公司法的 某些条文中看到设置种类股的制度空间。对有限责任公司来说，《公司法》第35 条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；
公司新增资本时，股东有权优先 按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或 者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”同时，《公司法》第43条也规定：“股 东会会议由股东按照出资比例行使表决权；
但是，公司章程另有规定的除外。”这表明，在我国的公司法实践中，有限责任公司的股东可以通过合意来约定公司 利润分配请求权和股东表决权，从而形成有限责任公司的股权的类别化，即股权 内容的自治性配置。而对于股份有限公司能否发行除普通股之外的其他股份种类， 《公司法》也未作出具体明确的设计，只是在第132条规定：“国务院可以对公司 发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。” 事实上，在我国的商事 立法与实践中曾经出现过种类股的身影。1992年国家经济体制改革委员会制定的 《股份有限公司规范意见》第23条规定：“公司设置普通股，并可设置优先股。

普通股股利在支付优先股股利之后分配。普通股的股利不固定，由公司按照本规 范确定的程序决定。公司对优先股的股利须按约定的股息率支付。优先股不享有 公积金权益。当年可供分配股利的利润不足以按约定的股利率支付优先股股利的， 由以后年度的可供分配股利的利润补足。公司章程中可对优先股的其他权益作出 具体规定。公司终止清算时，优先股股东先于普通股股东取得公司剩余财产。” 实质上，该条规定的优先股既是累积优先股又是剩余财产分配优先股。此外，《股 份有限公司规范意见》还规定，优先股股东一般无表决权，但公司连续二年不支 付优先股股利时，优先股股东的表决权恢复。1992年，《深圳经济特区股份有限 公司条例》也对公司设立种类股进行了规定，该条例第36条规定公司在普通股之 外，也可以发行优先股；
同时还规定了发行优先股的公司在章程应当进行记载的 相关事项。1994年国务院证券委与体改委 联合发布的《到境外上市公司章程必 备条款》第11条规定：“公司在任何时候均设置普通股；
公司根据需要，经国务 院授权的公司审批部门批准，可以设置其他种类的股份。”至于其他种类的股份 到底为何种股份未进一步明确。

该规定的第78条至第85条还详细设计了种类股 股东的表决的具体程序。在商事实践中，1995年杭州天目山药业股份有限公司曾 将1890万国有股改为优先股，沈阳金杯公司亦在20世纪90年代末发行了一次优先 股的实例，除此以外，很少有公司再进行种类股的实践。

值得注意的是，由国 家发展和改革委员会发布的《创业投资企业管理暂行办法》第15条的规定，经与 被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以除普通股外的种类优先股，如可 转换优先股等股权方式对未上市企业进行投资。

实际上，设置并发行种类股的 实践操作是艰难的，因为《公司法》规定，设置普通股以外的其他种类股票，必 须国务院另行规定。同时，《证券法》等相关法律对种类股也没有明确规定。在 我国目前的商事实践中，公司登记机关几乎不可能允许公司设立种类股。

种类 股制度是国际通行的公司股份制度，在主要发达国家的商事领域的立法实践中， 种类股股权设计灵活多样，种类股相关立法也比较完备。与此相反，即使在我国 曾经出现的有关种类股的规定中，除了普通股，仅仅涉及一部分优先股种类，股 权类型和资本结构苍白简单。

因此，有必要对我国设置种类股的问题进行进一步思考，特别是在社会对公司制度的需求不断扩展，各国公司法制现代化步伐方 兴未艾之时，对这一问题进行理论上的进一步研究思考，有助于满足社会对具体 公司制度的需求，促进我国公司法制现代化的步伐。

二、种类股在各国商事领 域的立法实践 我国近现代的民商事法律的发展史证明，通过分析研究外国民商 事法律制度，对建立和完善适合我国国情的法律制度，解决我国商事实践中遇到 的问题，有着重要的借鉴意义。公司种类股制度是西方商业文明基于自身的市场 需要而进行的制度创新，我们通过分析主要发达国家公司法中的种类股制度，有 助于进一步分析创设该制度的目的，也有助于解决我们自身所遇到的问题。

（一） 美国 美国的种类股制度最为发达。19世纪，美国铁路建设发展迅速，铁路公司 的融资需求异常迫切，普通股无法吸引更多的投资者，铁路公司便开始尝试设立 新的股份种类，这种股份在股利分配上比普通股优先，成为吸引股东投资的新型 融资工具。在长期发展中，美国的商界和法律界对于公司的种类股制度投入大量 精力进行研究，公司股份种类不断规范，对种类股股东的保护也不断完善。

美 国公司法采取州立法的形式，此外，美国律师协会（American Bar Association） 还制定有《美国标准公司法》，虽然它只是一部示范法，本身并不具有法律效力， 但相当多州的公司法是在参考《美国标准公司法》的基础上完成的。《美国标准 公司法》的出台，以及各州公司法的相互借鉴和竞争促进了美国公司制度的迅速 发展，从而及时地为美国的商业繁荣和经济发展服务。

《美国标准公司法》第6 章“股份及发行”第A分章“股票”部分规定了种类股。第6.01节规定公司除法定必 须设置的普通股外，可发行其它种类的股票，包括种类优先股。该节第（C）款 列举了优先股可带有的特殊权利，包括（1）特殊、受限制或无表决权；
（2）可 赎回或可转换；
(3)享有累积、非累积或部分累积的股利优先分配权；
（4）对公 司清算时的剩余财产享有优先分配权。第6.02节规定了优先股的设置方式，允许 公司章程授权董事会以优先股形式发行章程中所规定的未发行股份。公司董事会 在公司章程有授权的情况下可设置种类股，或者是系列股。此外，《美国标准公 司法》第10章“公司章程与内部细则修改”中，第10.04节规定了种类股中的优先 股股东在特殊情况下参与公司章程修订表决的权利。总体上，董事会在创设优先 股方面，包括设定其特殊权利或限制，享有非常灵活和自由的权利。

在美国公 司法的州际竞争中，《特拉华州一般公司法》无疑占有非常重要的地位，在纽约 证券交易所上市的公司总量的 1/3以上是在特拉华州设立的 与《美国标准公司 法》相同，《特拉华州一般公司法》与在种类股的规定也采用了授权式的立法体 例，在《特拉华州一般公司法》第5章“股票与股息”部分，第151条关于“股票的 种类和序列；
权利”部分规定，公司可以一个或者多个类别的股票，或者在同一 类别的股票中发行一个或多个系列的股票，可由公司章程或公司章程授权董事会制定其它种类的股份，包括在表决权、股利分配、破产财产分配、回购、转换等 问题上作出特殊安排。此外，第8章“章程修订与股本变化”第242条规定了种类股 股东在公司章程修订的特殊情况下的种类表决权。

美国的公司法推崇种类股的 自由设置，美国公司法学界以及制度经济学学者们将公司视为一套合同规则，即 合同的联结，公司是各利益相关方包括股东、债权人、董事、经理、供应商、客 户之间的自由协议。公司章程也被视为股东、董事和公司高级管理人员之间签订 的合同。

一个良好的公司制度必须能够照顾到不同利益主体的不同需求，公司 法必须采取灵活的设置，以满足作为理性经济人的不同利益主体，因为没有谁比 他们自己更有资格对他们的事务作出判断。

因此，公司的股份制度也必须考虑 到当事人缔约时有足够的选择自由。只要这种合约没有造成消极的外部成本，法 律就应当对其采取尊重和宽容的态度。美国公司法将种类股股东的种类股东权作 为种类股股东之间、种类股股东与公司之间达成的一种合同协议的理念，值得我 们借鉴。

（二）英国 在英国，种类股制度的出现也起源于铁路公司的融资创新。

值得关注的是，为了推动公司法的现代化，促进英国公司在世界上的竞争力，并 灵活应对未来的变化，英国制定了新的公司法，即《2006年公司法》。

在英国 《2006年公司法》第9章“股份种类和类别权”中，第629条规定了股份种类，第630 条至第640条规定了类别权的变动。英国公司法规定，公司可以赋予不同种类的 股份不同的权利。而种类股所表现出的“类别权”，就是指特定种类的股东在诸如 股息和表决权以及清算时的权利等方面所享有的特别权利。

公司种类股主要类 别有普通股、优先股，不同种类的权利规定于公司的章程，一般不得擅自变更。

在英国公司法中，优先股在派发股息时享有优先待遇，优先股可以是累积的也可 以是非累计的，除此以外，公司还可以发行可偿还股份。公司法为了确保公众能 够获知公司种类股股权的情况，规定公司必须公示其股份种类的情况，股东名册 需标明不同种类的股份。[11] 总体上，英国公司法与美国的公司法很相似，对 种类股的设置规定的非常灵活和自由。

（三）德国 《德国股份法》建构了德国 的种类股制度。该法第11条规定，股票可以赋予持有人以不同的权利，特别是在 分配利益和公司财产时，持有人被赋予不同的权利，股票具有相同权利的，其为 一个种类。

[12]《德国股份法》又在第四部分“股份有限公司的组织”第4章“股东 大会”中第六节“没有表决权的优先股票”部分，对种类股中优先股的股东权利与 义务加以规制。《德国股份法》第139条明确规定了优先股的定义，即对于在分 配盈利时具有优先支付的股票，可以排除其表决权。该法第140条规定，优先股 股东权利包括股利优先分配权和剩余财产优先分配权，在上述优先权益无法实现 时，优先股股东表决权的恢复；
如果在一年内没有支付或者没有完全支付优先款 项，并且在下一年度除了该年度的全部优先股票外不能补交拖欠款项，那么优先股股东在补交之前有表决权。

[13]同时，德国的公司立法十分重视种类股股东 的权利保障与实现。

（四）法国 《法国商事公司法》对种类股中的可转换优先 股、累积优先股、参与优先股、可偿还优先股作出了具体解释。该法第269条集 中规定了关于种类股中的优先股的性质、权利和义务、可转换优先股和可偿还优 先股的概念、行使表决权的程序等问题。

[14]同时，《法国商事公司法》重视 公司中各种类股股东的利益实现与保护，明确规定：无表决权优先股得通过增加 资本或者通过转换已发行的股票之方式设立，无表决权优先股可以转换为普通股。

该法对无表决权的优先股股东可恢复表决权的情况以及该权利的行使也规定得 较为详细，无表决权优先股持有人得依法令确定的条件，召开专门 大会，任何 持有无表决权优先股的股东均可参加专门大会，与此相抵触的任何条款均视为未 予订立。

（五）日本 日本是亚洲国家中规定和适用公司种类股比较成熟的国家。

以实现公司法制现代化目标为指引，日本对商事立法进行了大规模的修正，统一 的《日本公司法》于2006年5月起正式施行。《日本公司法》鼓励人们用积极的 态度对待法律，公司无论大小都可以利用它们自身的资源去创造符合其具体需求 的“外衣”，公司章程可以敞开规定大量的股票种类以供选择。

[15]该法第108条 规定了股份公司可以发行不同股权内容的不同种类的股份，所涉及的股权内容事 项包括：盈余金的分红，剩余财产的分配，表决权是否受限，股东是否可向该股 份公司请求股份取得，该股份公司可以发生一定事由为条件取得，该股份公司对 于该种类的股份依股东大会决议全部取得等九项。同时《日本公司法》还规定， 在公司章程的变更过程中，股份的种类追加、股份的内容变更，以及可以发行的 股份总数或者是可以发行的种类股份的总数再增加的情况，必须通过股东大会的 决议。《日本公司法》为了公司筹集资金的方便，以及为了对应公司支配关系的 多样化，对于种类股、章程记载事项的柔软化以及强制转换事项的明文化等法律 的修正，最深层的动因主要是基于使日本从经济泡沫的萧条中尽快摆脱出来的愿 望。[16] 不难看出，各主要发达国家的公司法的立法实践都明确规定了种类股 制度。不同种类的股份在股份公司中有不同的作用，这代表着投资者不同的投资 意图，因而，可以应不同投资者、公司甚至是国家不同的需要设置股份种类，实 现公司资源的合理分配。[17] 很多国家通过设立灵活健全的种类股等具体的方 式，推动公司法的现代化进程，从而大大提升了本国公司法的竞争力，进而推动 了本国经济的竞争力。

我国公司中是否应当设置种类股，这不仅是《公司法》 第43条和第132条适用中的疑难问题，更是中国公司法制现代化改革中应当认真 思考的问题。从某种意义上讲，公司法的质量不在于规则本身，我国社会经济的 现实对我国公司法律制度具体而特定的需要，才应当是我国公司法制现代化改革 的基本出发点。

三、建立种类股制度是我国公司法制现代化的现实选择 （一）关于我国公司法制现代化的思考 公司法制现代化，是指某国按照现代公司制度 的基本法律理念与原则去改造已有的制度规范以适应于自己社会经济发展需要 的一个历史过程。

[18]近年来，各国普遍结合本国的实际情况进行了公司法现 代化改革：英国发布“公司法现代化政府白皮书”，制定了2006年新公司法；
欧盟 公布了“欧盟公司法现代化和公司治理走向完善”的行动计划；
日本公布《关于公 司法制现代化的纲领试案》，制定颁布了独立的《日本公司法》。[19] 公司法 的功能效果和本国适应性是公司法现代化的基本出发点。在公司已经成为商业经 济重要因素的今天，公司法的现代化改革能够健全完善公司制度，促进商业经济 的迅速发展。同时，国家之间的竞争根基在于经济实力的对比，如何提升公司的 国际竞争力，如何促进本国公司的快速发展，必然成为各国立法者的关注重点。

[20]笔者认为，我国的公司法现代化改革的内容应当包括公司制度和证券制度的 创新性、健全性、公司治理的有效性，以及促进公司资本市场和证券市场的制度 完善。我国的公司法面对多变国内市场和残酷的国际竞争，已经表现出制度供给 不足，公司的种类股制度正是提升我国公司法竞争力的一项制度创新，是我国公 司法发展的必然选择。

（二）建立种类股制度是我国公司法制现代化的必然需 求与选择 1．建立种类股制度，是满足金融投资工具创新的要求 公司是一种生 产组织形式，也是资本积聚的工具，公司制度的发展水平直接影响资本市场的健 康成长。

[21]我国金融投资工具的多元化发展严重不足，金融市场上金融工具 品种单一，股票市场只有普通股可供选择，不能满足市场的需求。普通股的交易 投机性强，投资者更关心股价的波动 抑扬，而不是公司股息分红。同时，作为 重要的金融工具，普通股在享受公司潜在高额收益的同时，也相应承担着潜在的 巨大风险。设置种类股，为投资者提供多种股权结构，有助于促进资本市场的健 康完善，有助于改变我国资本市场的投机性大、股价动荡的现象，因为种类股中 的优先股可以设计成固定收益的证券，提供稳定的股息分红。[22] 同时，种类 股的设计可以吸引不同投资需求的投资主体，为倾向于取得优先股稳定收益的投 资主体提供制度供给，从而降低普通股市场的投机压力，有利于证券市场的健康 发展和繁荣。

2．建立种类股制度，有利于改善公司融资质量，拓宽融资渠道 我 国的融资渠道过于单一，使得企业融资面临困境，尤其是中小公司的融资困难更 为突出。传统意义上的普通股股权融资，导致公司的净资产增加和负债率降低， 同时，普通股投资的风险过高，无法保障投资收益，很大一部分投资者不愿意以 普通股方式投资。而在债权融资中，基于对贷款风险的衡量，银行更愿意与大公 司签订借贷协议，多数中小公司没有大量的不动产可供抵押，通过向银行贷款进 行融资显得非常困难。同时，由于条件的严格限制，公司一般也很难通过发行公 司债券的方式进行融资。在这种情况下，种类股灵活多样的设计能够为公司融资提供多种选择，公司可以设计包括公司利润分配优先权、转换权、表决权等权能 不同的不同种类的股份，以消除或减轻投资风险，吸引投资。例如，种类股中的 优先股，一方面能够提高公司的资本额度，另一方面也不会影响原有普通股股东 对公司的控制权，因为优先股股东通常无表决权或表决权受到限制，表决权仍集 中在普通股股东手中，投资主体与融资主体可以实现共赢。在2008年的全球金融 危危机中，种类股为美国急需融资的公司提供了良好的渠道，如巴菲特旗下的伯 克希尔公司和美国高盛集团达成一项融资协议，收购了高盛集团50亿美元的优先 股，大大缓解了高盛集团的融资压力。

3．种类股可以作为风险金融的工具，促 进创业企业的发展 风险金融是指风险企业融资的活动。[24] 创业企业是典型的 风险企业，和成熟的企业相比，创业企业的前景虽然被看好，但是企业本身具有 很大风险，收益不稳定。创业企业本身急需融资，而我国现有的私募投资基金等 风险投资者对于创业企业也有强烈的投资欲望，种类股制度设计正好可以作为有 效的风险金融的法律工具，同时满足创业企业和私募投资基金的双重需求：创业 企业可以设置公司利润分配优先、剩余财产分配优先的种类股吸引风险投资者；

创业企业还可以设置一类附带拒绝权的种类股，在董事选任、企业并购或股利分 派等关键事项上，必须经过该种类股股东大会的决议；
创业企业的种类股还可以 附带可转换权，公司运行良好进行上市时，风险投资者可将其转化为普通股，以 实现自身利益最大化。

4．种类股可以作为针对敌对收购的防卫手段 在竞争激 烈的商业社会里，公司随时面临被收购的可能，但并不是每次收购都是受欢迎的， 公司为了避免被收购，可以设置反收购的防卫措施，其中“毒丸计划”是最有效果 的法律武器。“毒丸计划”也叫做“股东权利计划”，[25] 是通过种类股中股权内容 的灵活设计，来挫败收购方的企图。公司可以设置一类股份，该股附加一项特殊 的请求权，即当公司被收购的情形发生时，该类股东有权要求公司溢价购回本类 股票，从而打击收购方的收购兴趣；
公司也可以设置另一类优先股，该类股票在 公司并购发生时，转换为表决权完整的普通股，从而稀释本公司的普通股表决 权；
更令人感兴趣的是，公司可以设置附带拒绝权的种类股，股东大会的某类决 议事项如公司并购表决，除了需要股东大会通过以外，还必须有附带拒绝权的种 类股（也称为黄金股）股东组成的该种类股股东大会通过。

5．种类股制度设计 可以为我国国企改革提供参考思路 将国有股转化为种类股中的累积参与优先股， 国家作为优先股股东对于公司经营收益上可享有的稳定、优先的分配权益；
同时 也可参与分配，随着企业盈利的上涨获得超过固定股息数额的红利分配，以达到 国有资产保值增值目的。值得注意的是，国有股转化为该种股份后，失去股东表 决权，理论上能避免国有大股东操纵公司 ，避免“一股独大”的弊端发生，有利 于现代企业制度的建立完善。但是，在我国现实经济和政治环境下，保护国有资产和避免国有资产流失是主流的社会思想，国务院国资委正在试图提升而非削弱 国有资产对经济生活的影响力。[26] 因此，将国有股转化为种类股中的累积参 与优先股做法是否可行，还有待进一步论证。

四、种类股背后的公司法价值考 量 （一）建立种类股制度能充分实现公司的融资功能 公司的显著特征就是一种 作为融资工具而存在的企业形式。[27] 融资是公司的基本功能。种类股制度是 公司股权融资的创新方式，种类股的实质是股权的类别化，即股权内容的自治性 配置，通过灵活多变的股权设计，吸引不同的投资者在衡量自身收益风险的基础 上选择不同种类的股份进行投资，从而使每种股份的融资优势得到充分发挥，以 最大限度地实现公司的融资功能。

（二）建立种类股制度是私法自治在公司法 领域的具体实现 私法自治原则是一切私法制度的正当性基础，是民商法的核心 和灵魂。公司的生命力来源于私法自治。公司法中的私法自治是指法律充分尊重 公司的独立人格、独立财产和行为自由，充分尊重公司在创设、变更与消灭公司 法律关系方面的自治精神。

[28] 公司设立种类股是私法自治在公司法领域的具 体体现。私法自治原则赋予了种类股股权的具体设计的正当性。公司具有合同特 征，决定了公司各相关利益方之间的关系有强烈的合同属性，作为公司参与各方 合意的公司章程，可以约定设立不同类型的种类股，自由变更股权的内容组合：
股利分配顺序与方式、剩余财产分配顺序与方式、股东表决权的行使与方式，都 深刻体现了公司股东对自身权利的安排和处分，是公司各方平等理性协商的结果， 是私法自治的产物。形式上，种类股的权利和发行方式是由公司法明文规定的， 但实质上，公司实行种类股的具体组合，却实实在在是公司股东自由协商所安排 决定的，而非法律的直接规定。

（三）建立种类股制度有利于对股权平等原则 的科学理解 股权平等原则是指公司对于各个股东在同一种类的每一个股份上的 权利和义务安排都应给予平等待遇。股权平等原则是公司法核心价值之一，经济 合作与发展组织发布的《公司治理原则》明确规定了股权平等待遇原则，要求“公 司治理框架要求所有股东都能获得平等待遇；
所有股东在其权利受侵害时都有机 会获得有效救济”。我国《公司法》第127条规定：“股份的发行，实行公平、公 正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股 的发行条件和价格应当相同；
任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相 同价额。” 种类股的存在并不是对股权平等原则的背离，而是对股权平等的深化 和科学理解。股份平等原则强调持股类别相同的股东之间在权利义务上平等，即 “同股同权，同股同利”，但对于普通股股东和种类股股东而言，他们所享有的权 利可以不同；
对于持有不同种类股份的股东而言，他们所享有的权利也可以不同。

我国现行法律将股份划分为国有股、法人股、外资股和个人股，这种按投资者身 份划分股份的做法才是对股份平等原则的真正违背。引入种类股制度，在理念上重新树立股份类别划分的正确标准，有利于真正做到维护股权平等，处理股东之 间的利益关系，遏制大股东的违法行为，构建各得其所、相互理解、和谐共处的 利益共同体。[29] 五、我国公司种类股的具体设置 （一）关于普通股“种类”的 思考 普通股，即通常所发行的无特别权利的股份。普通股是公司的基石，是公 司资本构成的基本股份，不存在没有普通股的种类股设计。普通股享有公司利润 分配请求权，普通股股东在公司支付了优先股股利之后才 能分配股利；
普通股 也必须后于公司债权人和优先股股东分配公司剩余财产；
普通股股东享有公司所 有事务的表决权，采用每一股份享有一个表决权。普通股股东与公司联系紧密， 同时其承担的风险在种类股中也是最大的。[30] 在美国特拉华州的公司法实践 中，还将普通股划分为不同的种类，包括非表决权普通股、复数表决权普通股、 部分表决权普通股等，投资者购买了不同种类的普通股，就获得了大小不等的表 决权。

[31]为了保证公司管理层的控制力，防止敌意收购，管理层所持普通股 的表决权大于其他股份。

[32]现在绝大多数国家不采用这种普通股种类的设置 方式，认为普通股的权利应符合股权平等原则，对普通股进行表决权分离的做法 不利于公司的正常发展，基于我国国情考虑，我国不应当采取这种普通股划分， 应当保证公司普通股的股权统一和完整。

（二）影响种类股设置的股权内容 与 普通股相对的是特别股，特别股是指公司发行的具有特别权利或者特别限制的股 份。这些特别权利或特别限制，实质上就是种类股的股权内容，公司可以以特别 股股权内容的一种或数种进行组合配置，形成公司的不同的种类股。

根据各国 的实践，可以由公司自由配置的种类股股权内容有：公司利润分配事项、公司剩 余财产分配事项、表决权事项、转换权事项、偿还权事项。

1．公司利润分配事 项 公司可以设置所享有的利润分配顺位不同的种类股。能够优于其他股份分配 公司利润的，就是利润分配优先股；
反之，则是利润分配劣后股。值得注意的是， 利润分配优先股又可设置为累积的利润分配优先股和非累积的利润分配优先股、 参加的利润分配优先股和非参加的利润分配优先股。

累积的利润分配优先股在 当年度优先分取特定的红利未达到标准时，可从下年度的红利分配中予以补足；

非累积的利润分配优先股在当年度优先分取特定的红利未达到标准时，不可从下 年度的红利分配中予以补足。参加的利润分配优先股在优先分取特定红利后，仍 可与普通股共同分享红利；
非参加的利润分配优先股在优先分取特定红利后，不 可与普通股共同分享红利。

2．公司剩余财产分配事项 公司可以设置分配剩余 财产顺位不同的种类股。能够优于其他股份分配公司剩余财产的，就是公司剩余 财产分配优先股；
反之，则是公司剩余财产分配劣后股。公司剩余财产分配优先 股也可设置为参加的公司剩余财产分配优先股和非参加的公司剩余财产分配优 先股。此时，参加的公司剩余财产分配优先股在优先分取特定标准的财产后，仍可以与普通股共同分享剩余的财产；
非参加的公司剩余财产分配优先股在优先分 取特定标准的财产后，不能与普通股共同分享剩余的财产。

3．表决权事项 不 同种类的股份包含不同的表决权。相对于普通股完整的表决权，优先股一般不享 有表决权。但是公司应当设计附带拒绝权的种类股。在设置有附带拒绝权的种类 股的公司中，股东大会的某类决议事项如公司并购表决或董事选任等，除了需要 股东大会通过以外，还必须有附带拒绝权的种类股股东组成的该种类股股东大会 通过。这种股份可以广泛用于对收购的公司防卫，也可以应用于创业企业的风险 融资。

4．转换权事项 转换股是指在公司发行数种股份的场合，股东可以通过 转换权的形式，将其所持的股份转换为另一种股份；
反之，则是非转换股。这种 转换股进退自如的优点有利于吸引更多的投资者，尤其是有利于喜欢回避投资风 险、又愿意分享更多利润的投资者。

5.偿还权事项 公司发行偿还股后，在法定 事实发生时，偿还股股东可以请求公司返还股款。依进行偿还的选择权归属可以 分为强制偿还、任意偿还。强制偿还股，偿还与否的选择权归公司所有，与股东 的意志无关，但公司必须依章程规定的时间、条件、价格、 方法。任意偿还股 的偿还选择权也属于公司，但公司可以在任意时间，通过买入、交换、或依赠与 取得任意数量的股份来消除。普通股原则上是非偿还股，优先股多设计为偿还股。

公司的利润作为偿还的资金来源，因此，偿还股在偿还时，只是减少公司已发行 的股份总数，并不减少公司的资本。

[33] 公司可以将上述的特别股权利事项中 的数种进行组合发行，配合公司的普通股，创制符合自己公司实际需求的种类股 融资体系。

（三）种类股东股东权利保护 我国公司法在规定种类股时，应明确 列举组成种类股的特别股股权内容事项，至于公司具体种类股的设置，则由该公 司的章程进行规定，从而确保公司经营灵活性，给予公司更大选择空间。公司章 程必须就本公司设置的种类股的股权内容和发行事项，进行明确记载和公示。

公 司法应当规定种类股的面额不能超过普通股，即种类股的面值总额不能超过公司 资本总额的1/2，以在客观上保障种类股东的权益。公司法还应当规定利润分配 准备金、偿还准备金制度，以保障种类股股东的累积利益分配请求权和偿还权实 现。

公司法应当规定无表决权的种类股的表决权恢复制度。比如公司拖欠种类 股中的累积优先股股利达到一定时间时，该优先股的表决权恢复，且该权利保持 到公司清偿所有拖欠股利为止。

为了保护种类股股东的合法权利，公司法还应 当规定种类股股东大会制度，详细规定各种类股股东大会的组成、召集程序、时 间、表决事项和表决要件，并列举应明确纳入种类股股东大会表决范围的事项， 一般说来，凡涉及以下内容的事项，需要种类股东大会决议通过：增加或减少该 种类股份的数量；
改变某一种类股票的名称、权利、优惠或限制；
将某类股票换 成同类的不同数量的股票；
设置一种权利或优惠优先于、高于或在实质上等于该一类的股票；
取消、影响该类股票的分配股利、取得剩余财产的权利；
公司合并 时，该种类股作为存续公司的股份而存续，或者因合并而转换成存续公司、新设 公司、其他公司的股份。

注释: 韩灵丽：《论类别股东制度的建立》，载《河 北法学》2005年第1期。

郭富青：《股份公司设置特别股的法律透视》，载《河 北法学》2002年第5期。

我国长期存在的流通股和非流通股并不是真正意义上的 种类股。非流通股是指股份有限公司股份中限制或不能进入证券交易所上市交易 的部分，包括国家股、国有法人股、普通法人股、公司内部股。流通股与非流通 股的区分标准并不是以股权内容作为标准，它们在取得成本、风险、股东权利保 护方面依股东身份而存在差别对待，这是在证券制度建立初期由于历史原因而形 成的制度性缺陷，随着我国股权改革的逐步推进，必将退出历史舞合。

沈四宝：
《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，第252页。

前引，第251页。

虞 政平：《美国公司法规精选》，商务印书馆2011年版，第386页。

See Paul. Davies， Gower"s Principles of Modern Company Law(6th edition)，Sweet and Maxwell， 1997， pp. 120-122. 罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2011年版， 第36页。

《英国2006年公司法》，葛伟军译，法律出版社2008年版，第7页。

[英] 丹尼斯·吉南：《公司法》，法律出版社2005年版，第117页。

[11]前引，第119 页。

[12]杜景林：《德国股份法》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。

[13] 前引[12]，第67页。

[14][法]伊夫·居荣：《法国商法》，法律出版社2011年版， 第815页。

[15][日]滨田道代：《日本公司法之现状与未来》，载赵旭东主 编《国 际视野下公司法改革》第147页 [16]杨泽宇：《关于日本公司法中的种类股》， 载《中日民商法研究（第六卷）》，第313页。

[17]徐强胜：《论股份种类的设 置》，载《河北法学》2006年第9期。

[18]曹兴权：《公司法的现代化：方法与 制度》，法律出版社2007年版，第317页。

[19]前引[18]，第18页。

[20]叶林：
《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第51页。

[21]前引[18]，第185 页。

[22]陆明贵：《探讨金融危机后优先股在我国发展的前景》，载《市场周 刊》（理论研究）2009年第7期。

[23]前引[20]，第241页。

[24]参见布井千博：
《论日本法中的公司种类股与风险金融》，载《应对金融危机的金融法机制：机 遇与挑战—清华大学21世纪商法论坛2009年会论文集》。

[25]See Robet Hamilton， The law of the corporation (4th edition) ， West Group，1996 ， p. 374 [26]前引[20]， 第248页。

[27]弗兰克·伊斯特布鲁克：《公司法的经济结构》，北京大学出版社 2005年版，第12页。

[28]刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第 81页。

[29]前引[30]，第199页。

[30]前引[28]，第187页。

[31]罗培新：《公司 法的合同解释》，北京大学出版社2011年版，第244页。

[32]See Jeffrey Gordon， Ties that Bond: Dual Class Common Stock and the Problem of Shareholder Choice，76 Calif. L. Rev. 3，4(1988). [33]前引[30]，第352页。