【全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路(1)论文】

全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路(1)论文

（一）案件事实及争议 刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民 警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3 月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。

原告认为，根据《中华人 民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或 50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；
而且《处罚法》第3条还特别 规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都 必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。

所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。

被告 认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1 款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告 作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符 合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告 所诉理由不成立。

（二）一、二审判决要旨 一审法院审理认为，被告对原告作 出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定 优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100 元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处 罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。

二审法院审 理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的 常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；
全国人大和全国人大常委会制 定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外 的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以 外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上 位法的规定相抵  的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定 不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定， 《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特 别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实 施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决， 提出申诉。

（三）案件的法律意义 本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》 的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》 是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、 特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》 和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同 一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大 常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17 日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解 不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对 全国人大和全国人大常委会 是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。

二、全国人大和全国人大 常委会是否为同一机关 （一）从现行法律分析 1.《宪法》文本的分析 《宪法》 规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分， 在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举 产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全 国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。

1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委 会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。

《宪法》 对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪 法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国 人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大 可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上， 全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立 法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。

2.《立法 法》文本的分析 《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构” 一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会 的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国 人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解 释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人 大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体， 虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。

（二）从立法体制历史 沿革分析 我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共 和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机 关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。

可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通 过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性 质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确 定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委 员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已 经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常 委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的 规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全 国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并 非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。

综上所述，全 国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属 不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法 律规定和理论逻辑的。

立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立 法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。

[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》 之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应 的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？ 三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞 1.《宪法》 确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》 之间的法律冲突 《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全 国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；
全国人大常委会 制定和修改除应当由全国人大制定的法 律以外的其他法律；
在全国人大闭会期 间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则 相抵  。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法 律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽 管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具 体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基 本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》 的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委 会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制 定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人 大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还 是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则， 必然影响立法和执法实践。

2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安 法》和《处罚法》之间的法律冲突 《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律 适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的 上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法 法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规 定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位 法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不 能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理 解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一 般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。

《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条 例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；
新的规定 与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机 关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的， 如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用 规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》 与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全 国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也 应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关， 既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视 为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在 一定的政治风险。

3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能 适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 有学者建议，《处罚法》与《交安 法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》 第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全 国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的 规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然 无《立法法》适用之可能。

4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的 制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 有学者建议，《立法法》 规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所 以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全 国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委 会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况， 需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显 然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。

5.《宪法》和《立法法》 有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定 也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 《处罚法》是1996年制定的， 《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大 常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理 工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安 法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正 道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不 适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内 容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有 政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制 定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、 《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。

全国人大和全国 人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会 制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和 选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所 以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。

四、全国人大和全国人 大常委会制定法冲突之解决思路 全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一 致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问 题。

个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法 律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国 人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵  的情况下，全国人大常委会对全国 人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委 会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充 分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织 积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法 最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未 完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。

规则解决方法。规则的解决 方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则 来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83 条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用 第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律 依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》 也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法 律权威，有利于建设社会主义法治国家。

【注释】[①]修订后的《律师法》关 于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中 国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、 法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基 本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉 讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立 法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的 规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这 个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大 学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪 即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并 不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最 高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。

因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由 人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事 诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师 法》是下位法。另外，两个法律的宪政基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000 名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产 生的。因此《刑事诉讼法》 的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2 月25日的《法制日报》。[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市 律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10 余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师 法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。

[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；
但是人 数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工 作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制 度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》[④] 以十届全国人大为例，全国人大制定4件法律，全国人大常委会通过69件法律。

江辉：《十届全国人大及其常委会立法活动统计分析》，《人大研究》2008年第 7期，第36-37页。[⑤]乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制 出版社2008年版，第88页。