不动产财产权的保障内涵及其行政法制意蕴:财产权

不动产财产权的保障内涵及其行政法制意蕴

自1982年宪法明确提出保护公民合法私有财产以来，①我国的私有财 产权法律保护体系逐步确立，保护和尊重公民的私有财产已逐步成为社会共识。

②然而近年来在不动产征收过程中野蛮拆迁与暴力反抗时有发生，不仅增加了社 会的不稳定因素，同时也加大了社会的运行成本。

公民个体相对于公权力的弱势地位，使得强大的国家公权力在行使过 程中也隐含着权力异化和扩张的可能性。本文将从公法的维度对不动产财产权所 应有的保障内涵进行考量并藉此对完善我国行政法制进行探讨。

一、不动产财产权的意涵及其保障目的 (一)不动产财产权的意涵 财产权是指“具有经济利益的权利，可再分为债权、物权及无体财产 权。”[1]由《担保法》第九十二条第一款可见，我国不动产的核心意义是土地和 建筑物，因此笔者认为不动产财产权可定义为：可以直接支配的土地和建筑物等 不动产，并享有其利益的权利，不以不动产所有权为限，还包括不动产定限物权 和不动产债权，如土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、抵押权、不动 产租赁权等。损害赔偿请求权和一般契约的对人请求权因不能直接支配不动产， 不属于本文所讨论的不动产财产权范围。

(二)不动产财产权的保障目的 耶林认为，目的是法律的全部创造者，保护社会生活条件是法律的实 质性目的。[2]基于此，笔者认为不动产财产权的保障目的有二：一是维护基本 人权;二是促进社会稳定，降低社会运行风险。

追溯世界人权史，财产权一直被认为是与生命权、自由权并列的基本人权。西方古典政治哲学普遍认为，人类之所以从自然状态进入社会状态，组建政治社 会，是为了避免自然状态中秩序的混乱，其最根本的目的就在于自我保全。“上 帝植入人心的最初和最强烈的欲望，并非对别人的关切，甚至于不是对其自己子 孙后代的关切，而是对自我保全的关切。

因此，自我保全的欲求乃是一切政府和道德的唯一根源。”[3]在自我保全 的强烈愿望的驱动下，保障不动产财产权是人权实现的必须。具有较高经济价值 的不动产在很大程度上是公民最主要的财产，及生产活动和价值创造的物质基础， 不动产财产权得不到保障的人将很难在现实世界中立足，宪法所赋予的任何其他 权利也将无从实现。

不动产财产权的另一个保障目的是促进社会稳定，降低社会运行风险。从 庞德的“社会控制”理念出发，在现代法治中，法律是基于市民社会共识的一种结 构，是社会不同利益集团之间进行博弈以及妥协的前提和结果。在我国城市化进 程的快速发展中，行政权力持续挤压私权的存续空间，公民的利益诉求被行政权 力压制。

行政权力的异化使得公民的不动产财产权极易受到行政征收权力的侵害， 因此导致了反抗强拆事件层出不穷，激化了社会矛盾，加大了社会不稳定因素和 运行风险。通过强化对不动产财产权的保障，一方面能阻却行政权力的滥用，另 一方面把权利人的利益诉求纳入公共决策的视野，使其充分参与到利益的博弈与 分配当中，能有效地减少因不动产征收或强拆事件带来的社会不稳定，缓和社会 矛盾，降低社会运行风险。

二、不动产财产权的价值分析 不动产财产权的价值意味着作为客体的不动产对于作为主体的人的 有用性，其价值可以从自由与经济效益两个方面进行剖析。

(一)不动产财产权与自由 自由和财产相互依赖。约翰·R·康芒斯认为：“财产本身的概念原来来 自习惯法，它同时带有获得、使用和出卖物质性东西的天然自由权或习惯法规定 的自由的意思。因此，财产不是力量，财产是自由。”[4]充分享有不动产财产权 使得公民能享有不动产相关的权益，在一定的领域内延伸和扩展自己的人格属性， 使行政权力的行使受到作用范围、法律程序的束缚。正是在这个意义上，公民得保有一定的自治领域，在这个领域内风能进，雨能进，但是公权力不能进。

(二)不动产财产权与经济效益 财产权制度有两个重要特征：排他性和可转让性。③ 排他性意味着财产所有者对于权利之处分、收益、使用可以排除他人 的侵害，确保其对财产的投资所得不被他人掠夺。权利人可以根据合理预期，放 心地投资于其财产，并享有这些投入带来的收益。民无恒产则无恒心，财产权的 排他性为权利人提供生产的诱因，激励其充分、有效地对财产加以利用。

可转让性使得财产可在市场交易中转移给更有效利用之人。“财产在市场 中流转是实现财产价值和价值增值的过程，同时也是实现财产有效分配的重要途 径。”[5]土地资源和建筑物具有稀缺性和不易移动的特点，极易形成自然独占。

经济活动的开展总是需要土地和厂房，这使不动产在经济活动中具有基础 性的作用，甚至在某种意义上来说是不可或缺的关键性因素。确立不动产财产权 制度，厘清其中所蕴含的权利义务关系，能改善市场的非市场性基础，④使得不 动产能够通过市场的合理配置得到更有效的利用，极大地释放出社会的投资热情 与生产活力，为经济效率的提升提供了极大的可能性。

三、不动产财产权的保障原则 在近代个人自由主义法律思想的影响下，财产权具有相当优越之地位，与 生命权等并列为基本人权，神圣不可侵犯。然而财产权的绝对保障使得人们为了 自己的利益而不顾社会公共利益的现象丛生，产生诸如不平等、不自由、不合理 等社会问题。随着团体主义兴起，财产权社会化的思想逐渐形成，“私有财产权 乃由其原来所处绝对优势之地位，日渐没落，而开始强调其应负社会义务性。” 不动产财产权的行使，不得妨碍社会秩序与公共利益。

因此，20世纪至今，各国宪法不再将不动产财产权视为绝对不受侵犯的权 利并赋予国家对不动产财产权进行规制的权力。我国宪法亦在第13条规定了与不 动产财产权有关的社会义务条款。但是，法律作为社会的行为规则，应该从历史 传统、社会现实、立法目的等多方面综合考虑。西方在二十世纪以来大量社会立 法的出现，乃起源于对个人本位极端化的反思。而在我国漫长的专制历史中，独 立的个人观念可以说是没有的，[6]我国正迈向社会主义法治国家，政府应严格 遵守法律和执行法律，社会不同阶层的利益诉求也应纳入公共决策的范围之内。从这个两个方面来讲，行政权力都应受到严格的约束。因而，我国不动产财产权 的保障原则应当有三：法律保留原则、比例原则和公平补偿原则。

(一)法律保留原则 法律保留原则，“即积极意义之依法行政原则，系指行政权之行动， 仅于法律有授权之情形，始得为之，换言之，行政欲为特定之行为，必须有法律 之授权依据。”[7]财产权的社会义务性表明其行使受到公共利益的限制，但因其 对于公民的生存、自由和人格发展关系重大，在宪法保护不动产财产权的基本精 神下，公权力对其管制或限制必须在法律有明文规定的前提下才可为之，即对不 动产财产权的保障需坚持法律保留原则。这是民主原则与法治国家原则的必然要 求。

(二)比例原则 比例原则 “作为一种具有宪法位阶之法律原则，其所被期待的任务是 确定自由权为公益而牺牲是确有必要且正当的。”[8]其内涵有三：适当性原则、 必要性原则、狭义比例原则。适当性原则又称合目的性原则，指国家所采取的限 制手段必须适合而且有助于所追求目的的达成，并且为正确的手段，是目的与手 段之间的对应关系;必要性原则也称最小侵害原则，此原则要求国家在实现同一 目的时，应采取对公民侵害最小的措施;狭义比例原则是指国家因公益需要而采 取的限制措施对公民基本权利所造成的损失与所欲达成的目的利益之间应该有 相当的平衡，其所造成的损害不得大于所欲追求的利益。亦即国家不能课予公民 过度负担，不能因小失大，合法的手段及目的之间存在的损益比例必须相当。该 原则异于前二者之处在于，其不受追求目的的限制，而是基于利益的衡量。

国家基于公益可对不动产财产权加以限制。但其作为公民基本权利之 一，受到宪法保障，因此国家的限制行为必须谨慎为之，应对“公益上必要”与“私 权上损害”进行权衡以考量限制行为的必要性。如有必要，也应选择损害最小的 方式。

(三)公平补偿原则 公民的财产权因负社会义务而不再神圣不可侵犯，国家可因公益需求 对其加以限制。但若其因此所遭受的损失，超过应尽的社会义务，形成个人财产 利益的特别牺牲时，国家应给予损失补偿，方才符合宪法保障财产权的精神和公平负担理念。若政府对财产权的限制行为不考虑补偿成本，则易导致只考虑行政 成本的限制行为或者行政干预的泛滥。

由于不动产具有不可移动或移动耗费巨大的特性，为了实现公共利益， 国家往往需要对不动产进行征收。但是“公共利益绝不应该是政治法规对个人财 产的剥夺，哪怕只是个人财产中最微不足道的一部分。在这种情况下应该严格执 行公民法，因为公民法是所有权的守护神。”[9]不动产征收意味着公民不动产财 产权的丧失以致“特别牺牲”，国家自当对征收予以合理补偿。补偿与征收为唇齿 条款，无补偿则无征收。

“为公共利益之需要而征收私人财产时，应给予公平补偿之观念，与 近代自由主义市民国家成立之同时即已确立。”[10]因此，公平原则为不动产遭受 特别牺牲时应予补偿的基本原则。对于何谓公平补偿，学说上有完全补偿说与相 当补偿说两种。从比较法上观察，基于被征收人生活秩序的重建理念，“完全补 偿仍旧是今日先进国家征收补偿之本则”。[11] 四、不动产财产权保障的现实困境 我国目前不动产财产权保障面临的主要问题是行政干预过度，从制度 层面来看存在以下问题：
(一)宪法保障结构欠完备 我国宪法财产权条款只规定了保障和剥夺两种截然相对的情形，并没 有对财产权的限制作出规定。这种二元结构的财产权保障体系无力应对实践中大 量存在的对不动产财产权的过度限制情形。[12]例如，根据《自然保护区条例》 第二十六条的规定，原住农民耕地、林地的使用受到严格的限制，同时还需忍受 保护动物的侵扰。但是，在该条例中却没有作出相关补偿的任何规定。另外，在 宪法关于补偿的条款中，没有体现“公平补偿”原则。

(二)城乡保障水平不平等 我国不动产财产权的保障体系延续了“城乡分治”的特点。现有法律对 所有权性质不同的不动产在征收程序、补偿等方面的规定存在很大差异，国有土 地上的不动产财产权的保障程度远远高于集体土地上的不动产财产权。

(三)公众参与机制缺乏我国目前的不动产征收以行政权力为主导，在征收的决策、补偿、执 行和监督过程中，公众参与的途径和范围都非常有限。例如从《土地管理法》第 四十六条和第四十八条可以发现，征收的决策完全是政府单方面作出的。对于该 不该征收，如何征收，农民只能被动服从。2011年出台的《国有土地上房屋征收 与补偿条例》在公共参与方面作出了一些改进，在该条例第十一条中规定了听证 制度，但其范围仅限于旧城区改造而且缺乏保障条款。不动产征收关系到公民的 根本利益，理应让公众广泛而深入地参与到征收的各个环节之中，保证征收行为 的科学性与合理性，增进政府与公民之间的信任。

(四)补偿不合理 不动产征收补偿不合理主要表现在补偿标准偏低和补偿范围偏狭两 方面。在补偿标准方面，没有达到公平补偿的要求。例如，我国《土地管理法》 第四十七条对征收耕地的补偿规定，其测算仅考虑土地的原用途和原产值，未考 虑土地所处的区位、基础设施条件等与土地价值密切相关的因素。失地农民实际 收到的补偿款难以保证他们原有的生活质量。在补偿范围方面，一个很明显的例 子就是《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条把建设用地使用权排除在补 偿范围之外。

五、我国不动产行政法制的完善 财产权内涵的确定与形成，通常都需要立法者制定一套法律制度，以 之为基础，宪法保障财产权的精神才能得以实现。[13]不动产财产权的保障机制 依保障形态可分为存续保障与价值保障两种。存续保障，注重于维持不动产的现 有状态，确保权利人能依不动产的存续状态自由实现使用、收益、处分等权能， 免受国家的恣意剥夺或者限制。价值保障的侧重点在于公平补偿不动产财产权的 经济损失。我国不动产财产权行政法制的完善首要目标是实现不动产财产权的存 续保障，其次是实现价值保障。(一)完善宪法财产权结构。

由上文论述可知，我国宪法财产权结构缺失“限制”层规定，使得宪法 无力应对实践中大量的对不动产财产权的限制情形。借鉴《德国基本法》第十四 条⑤的规定，在我国《宪法》第十三条加入财产权的限制规定，即“财产权的内 容与限制由法律规定。”在原有的二层结构中引入“限制”层，增加国家对公民不 动产财产权过度限制⑥的成本，能减少行政权力不必要的干预，使得公民尽可能 维持其权利的存续状态。即使该存续状态因公益需求无法保障，公民也可通过补偿，实现价值保障。

(二)制定城乡统一的征收补偿制度 城乡之间不动产的分布差异是不同保障方式和策略的逻辑起点，但不 是保障水平悬殊的理由。随着我国城市化进程的加快，农民不动产财产权的保障 形势更加严峻，而相对城镇居民更加弱势的农民显然更需要制度的保障和支持。

所以，我国应当构建城乡统一的征收补偿制度，平等保护公民的不动产财产权。

(三)引入比例原则 不动产征收首先应思考的是“该不该征收”，而非“如何征收”的问题， [14]即需要引入比例原则的考量，强调目的和手段的对称性，注重公共利益与私 人利益的平衡控制。我国目前只在少数法律条文中能隐约看到比例原则的影子， ⑦未将其明确规定。将其引入不动产财产权的保障体系，将促使行政机关把征收 作为取得公民不动产财产权的例外方式。即使征收，也应采取损害最小的方式， 以满足手段的正当性。引入比例原则这一具有宪法位阶的法律原则，鉴于我国的 宪法不具可诉性，宜体现在行政法之中。

(四)完善公众参与机制 不动产征收与公民的切身利益关系十分密切，公众参与不动产征收， 可以就是否符合公共利益、征收的必要性、补偿的方式和标准、征收的实施等问 题与政府协商，是公民表达自己利益诉求、⑧监督政府征收权的重要渠道。扩大 公众参与的范围、深化公众参与的程度是完善我国不动产征收公众参与机制的必 然要求。参与范围上，在现行的旧城区改造基础上，扩展至除国家安全、公共安 全等紧急情况外，其他的征收都必须举行听证会;参与程度上，除国家安全、公 共安全等紧急情况外，征收计划的制定、补偿费的发放、搬迁安置等都应允许公 众参与讨论、协商和监督。不能忽略的是，公众参与也需要有独立的司法来解决 不同利益之间的争议，确保少数人合法利益得到保护。

(五)公平补偿 如何补偿是不动产财产权价值保障的核心问题。公平补偿为现代法治 国家普遍遵循的损失补偿原则。我国在《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二 条确立了对房屋征收的公平补偿原则，但是在宪法层面和集体土地上不动产的征 收制度中没有规定“公平”二字。为体现宪法保障公民不动产财产权和人人平等的精神，应将《宪法》第十三条中的“给予补偿”修改为“给予公平补偿”，从宪法层 面给予集体土地上不动产财产权和国有土地上不动产财产权同等保障。

公平补偿的确定标准一般以市场价格为参照。城市里不动产交易频繁， 较易形成合理的市场价格。但集体土地因不能进入市场流通，无法形成“市场价” 作为补偿参照标准。有学者建议“确立以市场定价为主的补偿标准。在市场定价 方面……可以通过土地评估事务所等市场中介机构的综合评估，如根据地块所处 位置、基础设施条件及相同水平地块的使用权出让价格等因素，得出土地的市场 参考价格，为征地补偿提供市场参考价格。”[15]笔者认为，按照被征地转为非农 地之后的市场价进行补偿更接近实际的价值，也更有利于不动产财产权拥有人重 建生活秩序。

征收补偿是以填补损失为目的，其范围应以权利人的直接损失为限， 不包括间接损失。因此，建设用地使用权应在补偿范围之内。集体土地上不动产 财产权的损失补偿范围除了法律规定的土地补偿、安置补偿、地上附着物和青苗 的补偿外，残存地补偿、邻接地补偿等也应纳入补偿范围。

损失补偿，补偿的乃是公民的合法利益所遭受的损失。对于违章建筑， 《国有土地上房屋征收与补偿条例》实行不补偿制度。但违章建筑的存在，部分 原因是因为政府长期管理疏忽。从信赖利益保护的观点出发，于征收时完全不予 补偿，有失公允。[16]实践中还存在如居住者生活特别困难，违章建筑被剥夺后 别无去处的情形，国家若不适当补偿予以救助，恐造成人道主义危机。虽然不能 因为违法而获利已成为法律的准则，但是对于违章建筑，基于特定的情况，非不 能予以适当的补偿。

作者：付琳 黄鹤鸣 来源：法制与经济·中旬刊 2014年6期