WTO和行政法适应(1)论文 有关行政法的论文

WTO和行政法适应(1)论文

论文关键词：WTO；
行政法适应 WTO 作为世界性的贸易组织，其法律义务主体是各成员国政府而不是国内的公民和企 业法人等私法主体。WTO“23”个协议，492页内容，其中只有两个条款直接涉及 到企业，其它均是有关政府的。因此，WTO对中国法律影响以行政法最为直接、 广泛和深刻，本文试根据WTO法律规则，结合中国行政法制现状，对入世后行 政法的适应问题做一探讨。

WTO《关于建立世界贸易组织的协定》第14条第1 款规定：“当某一成员国在本协定生效后接受本协定时，应当自本协定开始生效 之日起，承担执行自本协定生效和这一成员方接受这一段时期执行的在各多边贸 易协定中的各种减让和其他义务。”第16条第4项规定：“每一成员方应当保证其 法律、规则和管理程序同各协定附件规定的义务相一致。”因此，我国在入世之 后，必须对与WTO规定和义务相抵触的国内法作相应的修改，以适应WTO的基 本要求。具体到行政法方面主要有以下几个问题。

一、法律平等 WTO“最惠国 待遇”、“国民待遇”和“非歧视”原则要求：各成员不能在其贸易伙伴之间制造歧 视，每个成员方都必须平等地对待其他成员方，对任一成员方不得采取任何对其 他成员方所不适用的优惠和限制措施；
同时，也不能在自己和外国产品、服务或 国民之间制造歧视。缔约方现在和将来给予另一方的优惠和豁免，都必须给予缔 约国的任何第三方。关于贸易平等的法律修改主要集中在经济行政法方面。诸如 “三资”企业法中，对经营范围的限制，对中外合资企业中方持有优势股份的强制 性规定，等等。体现在国民待遇方面，主要的问题是法律主体上的“身份法”痕迹。

如企业法，我国有私营企业法、集体企业法，不同的企业由于所有制性质不同在 法律上权利义务亦不同，其中国有企业受到过多的保护和优待。这不仅违反法律 平等原则，亦不符合市场经济的基本原理。此外，与城乡二元制户籍制度相关的 大量行政法制度构成对农民的歧视，造成了国民待遇的差别。例如：1994年11 月17日劳动部发布的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》，要求农工具备 一定的条件并办理相关证件方可在城市就业，而市民则无此要求；
在社会保障方 面，只有城镇居民才享有最低生活保障金，农民则没有。以上诸项虽直接涉及国 内公民的待遇问题，但由此导致国民待遇标准不一，必然影响国际贸易。另一方 面，工农差别体现在法律制度上，不符合宪法原则和法治精神，应逐步予以修改。二、法制统一 WTO法则规范的是国家一级的整体贸易行为，地方政策和措施的 后果由中央政府对外承担。这意味着中央政府必须保证WTO规则在全国范围内 的统一适用，各地不得违背国家法律和政策，搞地方保护主义。

地方保护主义 主要表现在各地方性立法违背或架空上位法，妨碍贸易自由与公平。根据我国《立 法法》：基本经济制度和财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度是我国全国 人民代表大会及其常委会的专有立法权。地方立法中违反WTO与《立法法》的 内容应予修改。也就是说，《立法法》的立法监督体系尚需进一步落实。

法制 统一还涉及特殊经济区的处理问题，特殊经济区包括边境贸易地区、少数民族自 治区、经济特区、沿海开放城市、经济技术开发区和其他已经建立关税、税收和 特殊管理制度的地区，并在这些地区采取了一系列的优惠或倾斜政策。这些优惠 或倾斜政策在客观上造成了贸易政策措施不统一，不公平问题。例如关税税则很 难在经济特区、沿海开放区和其他地方统一施行。对此，应根据世贸原则处理并 逐渐向统一过渡。其中，对少数民族区域、贫困地区的优惠可以保留或略作调整 后予以保留，这是符合WTO要求的；
经济特区、沿海开放城市等是改革开放 的 领头羊，但是，加入WTO以后，中国将逐步走向全面开放，经济特区将逐步失 去存在理由，应根据我国市场开放有关承诺逐步取消。

三、司法审查 WTO关 于司法审查的范围包括：对有关海关事项的行政行为、反倾销行政行为、补贴与 反补贴的行政行为，对影响服务贸易的行政决定、对有关知识产权的行政终局决 定，装船检验的临时仲裁以及海关估价决定等方面。其中，涉及行政法的问题主 要是两个。

1、关于知识产权的司法审查。TRIPS协议第41条（4）明确规定， 对于行政终局决定，诉讼当事人应有机会获得司法机关的复审，这一规定适用所 有的知识产权领域。我国著作权法没有赋予著作权行政机关最终决定权，这方面 需要修订的，主要是专利法和商标法。对于专利法，主要涉及到专利复审委员会 对实用型和外观设计所作出的决定是否要接受司法审查的问题。原专利法第43 条和第49条分别规定，专利复审委员会对实用新型和外观设计专利申请作出的复 审决定以及对实用型和外观设计专利权作出的无效宣告请求审查决定为终局决 定。新专利法对此进行了修订（第41条第2款和第46条第2款）。在接受司法审查 方面，不再区别发明专利与实用新型、外观设计，均可向法院起诉。对于商标法， 主要体现在原商标法第21条、22条、29条、35条的规定，对于商标评审委员会作 出的下列裁定不得起诉；
驳回申请、不予公告和对异议的裁定进行复审的裁定；

对商标局驳回转让、续展注册申请进行复审的决定，维持或撤销注册商标的裁定。

新的商标法已对此作了修改。

2、关于行政诉讼的受案范围。主要涉及抽象行政 行为应否纳入行政诉讼。WTO在GATS第6条第2款规定：“（a）每一成员应维持 或尽快设定司法、仲裁或行政庭或程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补 救。如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序 在实际中提供客观和公正的审查。（b）、（a）项的规定不得解释为要求一成员 设立与其宪法结构或其法律制度的性质不一致的法庭或程序。”对此，第一种观 点认为：GATS所称的行政决定包括具体行政行为和抽象行为，因此，我国的司 法审查制度和WTO的要求差距很大。第二种观点认为：GATS的行政决定肯定不 包括行政立法行为，对于行政立法之外的抽象行政行为法院亦无审查，只能通过 司法建议由有关机关撤销。因为WTO对成员立法的要求是具有普遍意交的最低 要求，只有达到最低要求才可能成为WTO的成员，立法的问题是在入世前就经 过WTO的贸易政策评审机制评审通过的，而且，在入世后还要定期审议，因而 立法问题从根本上已不是各成员法院所能解决的问题，WTO也没有要求各成员 法院审议其国内的立法问题。对于其它规范文件不纳入司法审查，则该观点持有 人的解释比较含混，在此不再引用。笔者认为：行政立法不纳入司法审查是符合 WTO基本要求的，因为我国法院没有违宪审查权，行政立法要纳入司法审查必 然触及我国宪政结构，而WTO并不要求成员国改变其宪法结构来适应其规则。

至于行政主体之外的抽象行政行为是否纳入司法审查应考虑两点：一是纳入司法 审查是否触及宪法结构，二是不纳入司法审查能否满足GATS的基本要求（提供 迅速、客观、公正的审查）。显然，行政立法以外的抽象行政行为因其不具有法 律性质纳入司法审查并不会触及我国宪法结构，而目前我国对此类行政行为的监 督没有统一、明确、便于操作的法律规定和程序，很难满足WTO的基本要求， 应纳入司法审查。

四、行政公开与行政程序 WTO贸易透明度原则主要体现在 GATT第10条“贸易条例的公布与实施”。贸易透明度指有关贸易政策及协定的公 开。根据WTO三个多边贸易总协定、各专门协定和中国加入世界贸易组织议定 书的规定，我国贸易政策公开的范围是有关或者影响货物贸易、服务贸易、知识 产权保护、外汇管制的一切政府措施。其中包括所有的法律、行政法规、地方法 规、规章、行政命令、行政指导、政策和其他贸易措施。因此，我国执行透明度 原则有三个方面的问题：一是法律文件的公开，《立法法》对此有明确规定；
二 是其规范文件的公开，需要制定统一规范；
三是其他贸易措施及其执行程序的公 开。现在需要根据世界贸易组织协定的要求和中国入世承诺 ，首先应建立或者 指定咨询点；
其义务是应任何个人和企业的要求提供上述所应当公布的措施的全 部有关信息，对信息咨询的答复在收到要求后的30日内作出，如果延误，应当以 书面形式通知并说明理由；
其次，考虑调整行政公开、国家秘密、商业秘密和私 人隐私之间的关系；
修改已有的法律或制定新的法律，如新闻法、出版法、专门 的行政公开法等；
最后应考虑把行政公开逐步纳入行政诉讼范围。

WTO对行政程序的规定相当严格。如《反倾销协议》规定的反倾销程序包括：反倾销申请、 调查、透明度的保持、证据审核、救济措施的采取等。总体来看，严格贯彻了透 明度原则和对行政当局的监督，普遍地坚持了告知权利、说明理由、听取申辩、 听证、采取救济等一系列基本制度。重实体、轻程序是我国法律界的普遍倾向。

WTO的行政程序规则值得我们学习和借鉴。美国中国法专家陆恩礼和科恩均认 为，中国国内法制度改革的关键是透明度，统一、公正程序和司法审查。因为行 政程序的具体修改涉及面太广，解决这一问题的最好办法是尽快制定统一行政程 序法，这不仅是WTO的基本要求，也是我国法治建设的迫切需要。

五、关于劳 动、劳教制度 GATT1994第20条“一般例外”第5项规定：“各国可以采取措施禁止 监狱产品进口，但是该措施不待构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际 贸易的变相限制”。这是唯一写入WTO协议中的一项劳动标准，把劳动标准和自 由贸易挂钩，是1999年12月美国在西雅图会议上提出的所谓“社会条款”，由于大 多数发展中国家的反对而失败。但是关于禁止强迫劳动，根据1930年《强迫劳动 公约》（第29号公约）和1957年《废除强迫劳动国际公约》，对已决罪犯（不包 括政治犯）进行劳动改造并不违反劳动标准。但是不能以强迫劳动作为发展经济 的手段，因此，WTO禁止监狱产品出口。由于历史原因，我国尚未加入以上两 公约，但是我国已加入《公民和政治权利国际公约》，该公约第8条规定：“不应 当要求任何人从事强制劳动或义务劳动”。同样，该公约并不禁止对犯罪进行劳 动改造。可见劳改制度基本符合WTO的基本要求，只要禁止监狱产品出口即可。

（1994年监狱法已把劳动改造修改为教育改造）。

与劳动改造相比，劳动教养 则存在着较大的问题。劳动教养是由行政主体（劳动教养委员会）决定的一种行 政行为，不经过司法审判，就由行政机关强迫公民进行劳动，严重违反了《公民 和政治权利国际公约》。当然，WTO并未把禁止强迫劳动作为基本要求。考虑 到劳动标准尤其是作为核心劳动标准的“禁止强迫劳动”最终必将作为一种普遍 要求，我国对劳动教养制度的废除宜作提前准备。

六、行政许可 WTO的行政 许可制度是市场准入的非关税措施之一。GSTT第8条第4款和第11条第2款（b） 都提到允许实行数量限制的方法，也是长期以来为许多国家采用的做法。因为许 可证发放无法完全透明，难以监督，常常会形成一种非关税壁垒，而使这种手续 本身就构成一种限制。为了规范许可证发放，WTO《进口许可证协议》对此作 了专门规定。该协议主要强调了许可证发放的透明、公平（非歧视）及上诉、复 审等程序，并且要求程序简便。我国于1984年1月10日由国务院发布《进口货物 许可证制度暂行条例》，该条例与《进口许可协议》基本一致，但与WTO关于 开放市场的规则还有较大冲突，有待进一步修订。此外，我国的行政许可制度过 多过滥已造成行政效率的低下，并成为腐败滋生的温床，我国正在大量减少许可与审批项目并在制定行政许可法。

七、政府采购 政府采购指政府及其代理人作 为消费者为其本身消费所进行的采购行为。我国行政法一般视之为一种行政合同 行为。

WTO《政府采购协议》1994年4月15日在摩洛哥马拉喀什签署，属于复 边贸易协定（不属于WTO一揽子协议，我国未签署），合同估价、原产地规则、 国民待遇和非歧视性待遇，发展中国家的特殊与差别待遇、技术要求、投标程序、 供应商资格审查程序、参与定向采购的邀请、质疑程序、资料审查、透明度、磋 商与争端解决等作了详细规定。

为了规范政府采购活动，也为了使我国政府采 购同世界贸易组织下的《政府采购协议》等国际规范接轨，90年代中期以来，中 央和地方都尝试制定有关政府采购的规范文件。深圳市于1998年制定了我国第一 部有关政府采购的地方性法规，财政部于1999年4月2日发布了《政府采购管理暂 行办法》。这些法律文件为我国政府采购的规范化、对政府采购理论与实践的发 展及与世贸《政府采购协议》顺利接轨，奠定了良好的基础。2002年6月29日， 《中华人民共和国政府采购法》已公布，2003年1月1日实施。

当前，经济全球 化进程逐步将世界各国纳入到一个统一的贸易规则体系中来，法律全球化已成为 不争的现实。法律全球化进程迫使象中国这样的发展中国家再次加快法律改革的 步伐，缩短了法律改革的生长周期。如何使法律改革适应世界潮流和本土社会发 展，将始终是法律研究者必须面对的难题。