国际私法的调整对象、范围及性质问题新论(1)论文 国际私法的性质

国际私法的调整对象、范围及性质问题新论(1)论文

一、关于国际私 法的调整对象问题 对于国际私法的调整对象问题，在我国国际私法学界，虽然 一直没有一个统一的认识，但大都把它概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民 事法律关系”。②虽然由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8 月出版的《国际私法教程》认为：“国际私法的调整对象是国际民事关系”；
由张 仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3 月出版的《国际私法》也主张：
“国际私法的调整对象可以说是国际民事关系，从一个国家的角度来说，就是涉 外民事关系”；
但他们又都同时特别强调，这种“国际民事关系”或“涉外民事关系” 就是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”。③ 在余先予主编， 中央广播 电视大学出版社1986年3月出版的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁 成第主编的《国际私法教程》中，还专门就“涉外民事关系”和“涉外民事法律关 系”的关系问题作了论证。两本著作都主张这两个概念在内涵和外延上没有任何 区别，而且都以日本学者江川英文的观点作为论据，最后或者是认为“涉外民事 法律关系与涉外民事关系在国际私法中是同义语，约定俗成，没有必要用这一个 来排斥那一个”；
或者是认为“国际民事关系和国际民事法律关系在国际私法中是 同义语，争论是没有现实意义的”。④ 笔者认为，把国际私法的调整对象界定为 “国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”的观点是错误的，应该把国际私法 的调整对象定义为“国际民事关系”。⑤ 即在此特别强调：作为国际私法调整对 象的应该是“国际关系”，而不是“涉外关系”；
是“民事关系”，⑥ 而不是“民事法 律关系”。

强调国际私法的调整对象应该是“国际”民事关系，而不是“涉外”民事 关系。主要是考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施，随着我国社会、 政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合，我们有必要站在整个国 际社会的角度，而不仅仅是我们一个国家的角度，即应该从更加全面和长远的角 度，来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。而且，笔 者认为，这不仅仅是一个词语的改变，而是已经加入世界贸易组织、已经随整个 国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。

强 调国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”，是因为 笔者认为，这既是一种法理上的逻辑要求，也是国际私法实践的必然结果。

从法理逻辑上说，作为法律规范所调整的只能是一般的社会关系，而不应该是法律 关系；
一般的社会关系只有通过法律规范的调整以后才能成为法律关系。由余先 予主编的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成等主编的《国际私法教 程》在论证这一问题时，都是引用日本学者江川英文的主张，认为“在国际私法 中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”，而且，“在国际私法上一般地讲法 律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个 意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。所以勉强来排斥这个词，没有 考虑的必要。”⑦ 很显然，这些学者们的论据，无非就是两个，一个是“在国际 私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”；
另一个是“在国际私法上一般 地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表 达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。”笔者认为，这两个论 据都存在问题：首先，“在国际私法中一而再、再而三地被使用”决不能作为使用 这个词的依据，不科学、不准确的表述不可能因为使用多了就能够变得科学和准 确起来。其次，既然“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调 整对象的生活关系这样的意义”，就应该直接使用“生活关系”或“社会关系”，实 在是没有必要为了“标新立异”而“独树一帜”；
而且，这样只能徒增不必要的法理 逻辑上的纷乱。再次，任何部门的法学理论、法律实践、乃至法律话语都有其内 在联系和内在统一性；
作为整个法制体系的一个有机的组成部分，在一些基本的 方 面，其应该是完全一致的，如都把“法律关系”定义为：“经过法律规范调整以 后所形成的一种特殊的社会关系”，而不是“一般的社会关系”。既然在国际私法 中，“法律关系”与“社会关系”也同样有不同，⑧ 既然国际私法中的“法律关系” 和“社会关系”与其他部门法中的“法律关系”和“社会关系”在本质上并没有什么 差别，那么为了保持和维护有关法学理论、法律实践、乃至法律话语的统一，就 应该与其他部门法及部门法学中的表述保持一致。因此，为了使法学理论、法学 教育、法律实践、乃至法律话语在内的整个法制体系保持统一，这种“排斥”或“争 论”绝对具有极为现实的意义。

而从国际私法的实践来看，笔者认为，国际私法 所调整的当然是、也只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”。国际 私法所涉及的是，两个或两个以上不同国家的当事人在进行民商事交往时，在各 有关国家的法律对这一民商事关系作了各不相同的规定的情况下，到底应该适用 哪一个国家的法律或哪一个有关的国际条约或国际惯例的问题；
也就是需要确定 应该由哪一个国家的法律或哪一个国际条约或国际惯例来调整这一涉及两个或 两个以上不同国家的民商事关系的问题。如果这一涉及两个或两个以上不同国家 的民商事关系已经得到了法律的调整，已经成为了一种“法律关系”，那就不需要 国际私法来调整了。

此外，在我们这样一个法治理念还不够完善、还没有深入人心的国度里，强调国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不是国际“民 事法律关系”这一观点尤其具有特别重要的意义。在我国，法理学的教材还是在 强调“法律是统治阶级意志的体现”，“法律是阶级统治的工具”，“法律的基本属 性是阶级性”。在法理学上，没有明确法律的基本属性应该是社会性、规范性和 强制性，而不应该包括阶级性；
⑨ 在国际私法理论中，没有明确国际私法的调 整对象只能是国际“民事关系”，而不应该是国际“民事法律关系”；
从而还有很大 一部分国民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法学家，都还是认为，法律是 法官的法律，只有发生了纠纷，打官司到了法院，才需要由法官来适用法律、裁 判纠纷。这样，在国际民事交往中所导致的必然结果就是，我们国家的当事人根 本就没有把国际私法作为他们进行国际民事活动、实施国际民事行为的行为准则。

从而会经常发生一些不该发生的国际民事纠纷，遭受很多不该遭受的损失。因此， 为了实践的需要，我们更有必要特别强调：国际私法的调整对象是国际“民事关 系”，而不是国际“民事法律关系”；
我国的当事人在参与国际民事活动时，一定 要明确其国际民事关系还需要有国际私法的调整，一定要以有关的国际私法规范 作为其行为的准则。

二、关于国际私法的范围问题 关于国际私法的范围问题， 在国内外国际私法学界一直存在着最为激烈的争论，而且还由于牵涉到国际私法 与国际经济法的关系问题，从而使得这一争论还远远超出了国际私法学界的范围。

综观国内外国际私法学界和国际经济法学界对这一问题的探讨，笔者认为，可以 归纳出如下一些主要的观点和主张：⑩ 1.以德国和日本的一些学者为代表，认 为国际私法的全部任务和主要目的在于解决国际民事关系中所发生的法律适用 问题，国际私法仅包括冲突规范这一种规范。

2.以英美普通法系国家和中国的 一些学者为代表，认为国际私法的任务在于解决对于国际民商事纠纷应由哪个国 家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理，以及在什么样的条件下承认和执行 外国法院判决的问题，因此，国际私法应该包括国际民事诉讼管辖权规范、冲突 规范、承认和执行外国法院判决规范等3种规范。

3.以法国学者为代表，特别强 调国籍问题在国际私法领域的意义，认为国际私法的范围包括国籍规范、外国人 民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼管辖权规范等4种规范。

4.以我国 和俄罗斯等东欧国家的一些学者为代表，特别强调统一实体规范这一能够避免法 律冲突产生的法律规范在国际私法中的意义，认为国际私法应该包括外国人民事 法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等 4种规范。

5.以我国、德国、捷克、斯洛伐克、保加利亚等国家的一些学者为代 表，强调各个国家国内所制定的调整国际民事关系的实体法律规范也应该属于国 际私法的范围，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、实 体规范（包括统一实体规范和国内实体规 范）、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。

6.国际经济法学界的学者则主要认为，有关调整国际民商事关 系的直接规范或者说实体规范都应该属于国际经济法的范畴，国际私法不应该包 括这些本应属于国际经济法范畴的法律规范。

笔者认为，对于国际私法的范围， 即国际私法应该包括哪些法律规范的问题，从不同的角度，应该有不同的分类。

1.从有关法律规范所规范的内容来划分，可以分为：确定国际民商事关系当事人 民商事法律地位的法律规范，和确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务 内容的法律规范，如有关国际债权关系、国际物权关系、国际婚姻家庭关系、国 际继承关系、国际买卖关系、国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际 支付关系、国际产品责任关系、国际破产关系中当事人具体的实体权利义务内容 的法律规范。(11) 2.从有关法律规范的形式来划分，可以分为：直接规范(12) 和 间接规范。(13) 其中的“直接规范”是指国际社会共同制定或者共同认可的有关国 际条约和国际惯例中调整国际民商事关系的直接规范。上述所有的观点和主张都 存在不同程度的不科学、不准确和不合乎逻辑。

在笔者所主张的作为国际私法 范围的这些法律规范中，特别要强调的是“直接规范”，(14) 包括国际社会共同制 定的调整国际民事关系的统一适用的直接规范，和世界各国单独制定的调整国际 民事关系的直接规范。

而就国际私法学界的学者所持的上述观点和主张而言， 其不科学、不准确和不合乎逻辑的主要表现是：（1）既然所有研究国际私法的 学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”， (15) 其当然的逻辑结果，就应该是将所有调整这些“国际民事法律关系”或“涉外 民事法律关系”的法律规范都纳入国际私法的范畴。（2 ）既然所有研究国际私 法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关 系”，而不是“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”，那在国际私法的范围 内，就不应该包含有调整“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”的程序法律 规范。这些程序法律规范应该属于国际民事诉讼法所涉及的范畴。(16) 就国际 经济法学界的学者所持的上述观点和主张来看，其不科学、不准确和不合乎逻辑， 主要是由于对国际私法与国际经济法的关系问题没有理顺。在这一问题上，笔者 认为：(17) 第一，国际私法与国际经济法有着非常密切的联系：
1.国际私法与 国际经济法的调整对象都含有国际因素。国际私法与国际经济法都产生并存在于 国际社会，其调整对象都涉及两个或者两个以上的国家，涉及两个或者两个以上 国家的社会、政治、经济利益。任何国家在与其他国家共同制定或单独制定有关 国际私法规范和国际经济法规范、在参与国际民商事关系和国际经济关系时，都 需要考虑其国际利益，都需要严格遵循国家主权原则、平等互利原则等国际法的 基本原则，都需要遵循有关的国际惯例。

2.国际私法与国际经济法具有相同的 法律渊源。国际私法与国际经济法的渊源都包括国际法渊源和国内法渊源两大部分；
在国际法渊源中又都可以区分为国际条约和国际惯例两个方面；
在国内法渊 源中也可以区分为国内立法和国内判例两个方面。(18) 在国际私法和国际经济 法领域，都存在一系列通过国际社会的共同努力而确定的调整国际民商事关系和 国际经济关系的国际条约和国际惯例；
都存在国际社会各个国家和地区为调整其 政府及其国民所参与的国际民商事关系和国际经济关系而单独制定或确定的法 律规范。

3.国际私法与国际经济法同属于一个法律体系。国际私法与国际经济 法同属于国际法体系，是国际法体系中两个非常重要的法律部门。(19) 第二， 国际私法与国际经济法又有着本质的区别：
1.国际私法与国际经济法的调整对 象不同。关于国际私法与国际经济法的调整对象问题的分歧，在我国国际法学研 究领域，主要集中在对国际经济法的调整对象的认识问题上。国际公法学界的学 者主张国际经济法所调整的是“国际法主体之间的经济关系”；
而国际经济法学界 的学者主张国际经济法的调整对象包括国际经济管理关系和国际商品流转关系 两个方面；
而国际私法学界的学者则认为国际经济法的调整对象不应该包括国际 商品流转关系这一方面的内容。

笔者认为，国际经济法应该具有既不同于国际 公法，也不同于国际私法的自身独立的调整对象。国际公法的调整对象主要是各 平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等交往中所形成的各种 横向的平等关系。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际 经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交 往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。国际私法的调 整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横 向的民商事关系。与我国目前国际公法学界的学者所持的观点不同，笔者认为， 国际经济法的调整对象应该包括国际社会各个国家或国际组织在单独或集体干 预、控制和管理国际经济生活时所形成纵向的国际经济管理关系；
与国际经济法 学界的学者所持的观点相左，笔者认为，国际经济法的调整对象不应该包括国际 间的商品流转关系。

而且，笔者认为，应该特别强调的是：国际经济法所调整 的横向关系与国际私法所调整的横向关系有着本质上的不同。国际经济法所调整 的横向关系主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济关 系；
而国际私法所调整的横向关系主要是不同国家的自然人和法人之间以等价有 偿原则为基础的商品流转关系。不同国家的自然人和法人之间这种以等价有偿原 则为基础的国际商品流转关系，属于一种典型的国际民商事关系，只能是国际私 法的调整对象。

2.国际私法与国际经济法的规范性质不同。从法律规范的公、 私法性质来看，笔者认为，国际私法作为调整国际民商事关系的法律规范，属于 典型的私法规范；
而国际经济法作为调整不同国家政府与政府之间的国际经济关 系和各个国家干预、管理、控制国际经济活动而形成的国际经济管理关系的法律规范，则属于公法的范畴。

3.国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部门。

关于国际私法与国际经济法的概念、性质和范围问题，在我国国际法学界，特别 是在从事各部门法学研究的各个学者们之间，一直存在着严重的分歧。(20) 笔 者认为：国际公法是主要调整国家之间的社会、政治、军事、外交等方面关系的 各种法律规范的总和，具有典型的公法性质，属于实体法的范畴；
其主体主要是 国家，类似国家的政治实体和政府间的国际组织在一定的条件下可以成为国际公 法的主体；
其渊源包括国际条约和国际习惯；
其范围主要涉及国际海洋法、国际 空间法、国际环境法、国际条约法、国际组织法、外交法、战争法等方面。

国 际经济法是主要调整国家之间的经济关系的各种法律规范的总和。它同国际公法 一样都具有公法的性质，而且都属于实体法的范畴，但它又不同于国际公法：其 调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平 等经济关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国 际经济生活而形成的纵向的经济管理关系；
其主体除了国家、类似国家的政治实 体和政府间的国际组织以外，个人（包括自然人和法人）在一定条件下也可以成 为国际经济法的主体，即在国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的 国际经济管理关系中，个人可以成为国际经济法的主体；
其渊源包括国际条约和 国际惯例，以及各个国家的有关国内立法和国内判例；
其范围主要涉及国际投资 法、国际金融货币法、国际税法、反托拉斯法和反倾销法等方面。国际经济法应 该是国际法体系中完全区别于国际公法的一个独立的法律部门。

国际私法是调 整国际民商事关系的法律规范的总和，具有典型的私法性质，属于实体法的范 畴；
其主体主要是个人（包括自然人和法人），国家、类似国家的政治实体和政 府间的国际组织在以民商事关系主体的身份从事国际民商事活动时也可以成为 国际私法的主体；
其渊源主要是各个国家的有关国内立法和国内判例以及国际社 会有关的国际条约和国际惯例；
其范围包括调整国际民商事关系的各种法律规 范；
其规范的内容包括确定国际民事关系当事人民事法律地位的规范、确定国际 民事关系当事人具体的实体权利义务的规范；
其规范的形式包括间接规范和直接 规范。而且，考虑到目前我国正逐步实行市场经济体制，强调国内市场与国际市 场的接轨，强调国内有关法律制度与国际惯例接轨，以后会逐渐消除以往明确划 分国内市场和国际市场的那种界限，与此相适应，作为调整国际民商事关系的其 他有关国内实体法规范，即在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情 况下所存在的“涉外经济立法”和“涉外民事立法” 中调整平等主体之间的“涉外 民商事关系”的有关实体法规范，也应纳入国际私法的范围。(21) 需要特别强调 的是，笔者也不赞成国际私法学界和国际经济法学界的大多数学者所主张的“国 际私法的调整对象与国际经济法的调整对象有部分交叉”这种观点；
认为国际私法的调整对象和国际经济法的调整对象不存在交叉，完全可以按照上述标准区分 清楚；
而且，既然其调整对象不存在交叉的问题，其范围也同样能够按上述标准 区分清楚。

三、关于国际私法的性质问题 关于国际私法的性质问题，主要涉及 国际私法是国际法还是国内法，是实体法还是程序法，是公法还是私法这三个方 面。

（一）国际私法是国际法 在国际私法是国际法还是国内法这一问题上，主 要存在5种不同的观点：（1）国际私法是国际法（即国际公法）；
（2）国际私 法是国内法；
（3）国际私法同时包含有国际法（即国际公法）和国内法双重性 质；
（4）国际私法是介于国际公法和国内民法之间的一个独立的法律部门；
（5 ） 国际私法是国际法体系中一个独立的法律部门。(22) 如前所述，笔者极力推崇 第5种观点，认为国际私法属于广义的国际法，(23) 是与国内法相对应的、广义 的国际法体系中，与国际公法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法 等部门法并列的，一个独立的法律部门。

（二）国际私法是实体法 在国际私法 是实体法还是程序法这一问题上，也主要存在5种不同的观点，即（1）国际私法 是实体法；
（2）国际私法是程序法；
（3）国际私法同时具有实体法和程序法双 重性质；
（4）国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程 序法并列的自成体系的法律；
（5）国际私法是实体法还是程序法的问题在国际 私法理论上已不具有重要性。(24) 笔者认为， 国际私法是实体法还是程序法的 问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；
(25) 而 且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是实体法。

对这一 问题的讨论之所以必要，最为重要的理由就是：在世界各国的国际私法理论和实 践中都特别强调：在调整国际民事关系时，原则上都只承认外国实体法的域外效 力，而只是在例外的情况下才会承认和适用外国的程序法。特别是世界各国的法 院在处理国际民事纠纷时，一般都强调原则上只适用自己国家的程序法。(26) 如 果把国际私法识别为程序法，就没办法理解和解释承认外国法的域外效力这一国 际私法存在的前提，和适用外国法（包括外国的间接规范和直接规范）来调整国 际民事关系这一国际私法本身最基本的内容。如果世界各国都将外国调整国际民 事关系的国际私法识别为程序法，都不承认外国国际私法的域外效力，都不适用 外国的国际私法，国际私法也就没有了存在的可能。即使在那些把国际私法的范 围只局限在间接规范一种规范的理论中，也没办法理解和解释在反致、转致和间 接反致制度中对外国间接规范的适用。国际私法理论上的混乱肯定会带来国际私 法立法和司法实践上的混乱或无所适从，所以说，对这一问题的理论探讨绝对具 有非常重要的理论意义和实际意义。

至于国际私法到底是实体法还是程序法的 问题，笔者认为，主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序 法双重性质的学者，主要是基于两个方面的原因：一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规 范；
另一个是认为冲突规范只是解决一个法律的适用问题，并不能直接确定当事 人之间具体的实体权利义务关系，从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不 是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的 学者，所强调的是：冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利 义务关系，又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。

笔者 主张国际私法是实体法，主要是基于以下认识：
首先，国际私法的范围不包括 国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。

其次，国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼 关系，所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务内容，而不是诉讼权利义务 内容。

此 外，国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类 似的。(27) 而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范，最为 关键的是应该看它们所调整的社会关系是实体关系还是程序关系，看它们所要确 定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系；
间接规 范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不 能否定其实体法的性质；
就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有 因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规 范一样。

笔者认为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的 法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之 间实体权利义务内容的实体法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实 体法的性质；
如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人 之间诉讼权利义务内容的程序法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有 程序法的性质。

而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的 间接规范之分，(28) 其性质也应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在 法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私 法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质；
如果它所在的法律 环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民 事诉讼法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。

最后，笔 者想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，当然也就没有必要 为了确定国际私法的实体法或程序法的性质，而在已经有了实体法和程序法的明 确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。

（三）国际私法是私法 对 于国际私法是公法还是私法的问题，目前国际私法理论界所持的观点主要也可以 概括为如下5种：（1）国际私法是公法；
（2）国际私法是私法；
（3）国际私法 同时具有公法和私法双重性质；
（4）国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律；
（5）国际私法是公法还是私法的问 题在国际私法理论上已不具有重要性。(29) 与国际私法是实体法还是程序法的 问题一样，笔者认为，国际私法是公法还是私法的问题，决不是一个可有可无的 问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；
(30) 而且，从国际私法的规范体系 和调整对象来看，国际私法应该是私法。

对这一问题的讨论之所以必要，笔者 认为，最为重要的理由是：公、私法的划分直接影响到有关法律部门的立法原则 和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对 社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私 法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保 护。因此，把国际私法界定为公法还是私法，会直接影响到应该在什么样的原则 下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国 际私法制度这一极为现实的问题。

至于国际私法到底是公法还是私法的问题， 笔者认为，主张国际私法是公法，或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性 质的学者，主要是基于以下原因：（1）都主张国际私法的范围里包括有国际民 事诉讼管辖权规范、 外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范，而这些程 序法规范属于公法的范畴；
（2 ）认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个 法律的适用问题，或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题，从而具有公法 的性质；
（3）认为间接规范具有程序法的性质，从而属于公法的范畴；
（4）基 于马克思主义法学对资本主义法学中“公、 私”法划分的认识，主张社会主义法 制体系中的国际私法只能是公法。(31) 而主张国际私法既不是公法，也不是私 法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：国际私 法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32) 笔 者主张国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管 辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。

其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为 程序法而认定其具有公法性质的情况。最后，国际私法范围内 包括间接规范在 内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的 社会关系。至于马克思主义法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定，在当 今社会，显然已经没有了现实基础，无须赘述。

笔者最后想强调的是，既然能 够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了确定国际私法的公法或私 法的性质，而在已经有了公法和私法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体 系”的法律概念。

注释：
① 笔者于1981年进入武汉大学法律学系国际法专业学 习，1985—1991年进而师承于韩德培先生，专门致力于国际私法的学习和研究， 受益良多。特别是韩先生那种开放、自由、民主的学术态度以及在这些方面的教诲更是让笔者受益终身。1991年博士毕业来到中山大学法学院以后，也一直主要 从事国际私法的教学、研究与实务工作。

② 如由姚壮、任继圣合著，中国社会 科学出版社1981年8月出版的《国际私法基础》认为：“国际私法所调整的是具有 涉外因素的民事法律关系，简称涉外民法关系”；
由韩德培主编，武汉大学出版 社1983年9 月出版的第一本全国性的国际私法统编教材《国际私法》认为：“国 际私法所调整的对象”是“国际民事法律关系，从一个国家的角度来说，可以称之 为涉外民事法律关系”；
由李双元主编，北京大学出版社1991年9月出版的《国际 私法》认为：国际私法“是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立 的法律部门”，“在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的”；
由韩德 培主编，武汉大学出版社1997年9月出版的《国际私法新论》认为：“国际私法的 调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系，或称涉外民商事法律关系，或称 国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系”，由刘仁 山主编，中国法制出版社1999年5 月出版的《国际私法》认为：“国际私法的对 象就是涉外民事法律关系”；
由黄进主编，法律出版社1999年9 月出版的《国际 私法》认为：“国际民商事法律关系是国际私法的调整对象”。

③ 由张仲伯、赵 相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》同时认为：“涉外 民事关系亦称涉外民商事法律关系，是指在主体、客体和内容方面含有一个或一 个以上的涉外因素的民事法律关系”；
由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大 学出版社1988年8 月出版的《国际私法教程》也认为：“涉外民事关系”和“涉外 民事法律关系”“这两个概念在内涵和外延上没有任何区别”。

④ 参见余先予主 编：《简明国际私法学》，中央广播电视大学出版社1986年版，第2页；
刘振江、 张仲伯、袁成等主编：《国际私法教程》， 兰州大学出版社1988年版，第60页。

⑤ 笔者在从事《国际私法学》这一课程的教学过程中，经常会遇到学生对这一 问题的疑惑。1998年3月在武汉大学参加由教育部组织、 韩德培先生主持的全国 高等学校法学专业核心课程《国际私法教学基本要求》的审定会时，笔者曾特别 提到这一问题，并得到了当时与会各位代表的一致认同，但非常遗憾的是，当笔 者拿到教育部正式印发的《国际私法教学基本要求》时，还是原来的表述，即还 是主张“国际私法的调整对象是国际民商事法律关系”。1998年4月， 笔者有幸在 上海主持了由教育部组织的全国成人高校主要课程《国际私法教学基本纲要》的 审定工作，与到会的各位代表一致将国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”， 但同样非常遗憾的是，根据这一《基本纲要》所主编的《国际私法》一书也还是 在明确了国际私法的调整对象是国际民事关系以后，主张“从一个国家的角度来 说，就是涉外民事关系”，“涉外民事关系亦称涉外民事法律关系”，参见赵相林 主编：《国际私法》，法律出版社1999年6月版，第2页。

⑥ 笔者在本文中所表述的“民事关系”实际上就是“民商事关系”；
而“国际民事关系”实际上也就是“国际 民商事关系”。之所以在很多地方没有直接使用“民商事关系”或“国际民商事关 系”这两个概念，主要是考虑到了本文所反思的概念是“民事法律关系”。

⑦ 参 见前注④，余先予书，第2页；
刘振江等书，第60页。

⑧ 因此，才有“在国际私 法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义” 这样的认识和主张。

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⑨ 参见谢石松：《再论马克思主义关于法的起源观》， 载《法学评论》1998年第6期。

⑩ 参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学 出版社1989年修订版，第6—8页；
前注④，余先子书，第11—13页；
前注④，刘 振江等书，第6—9页；
李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991 年版，第20—22页；
浦伟良、郭延曦著：《国际私法新论》，立信会计出版社1995 年版，第7—12页；

韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版， 第6—12页；

姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第 1—18页；

余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第6—8 页；
陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社1994年版，第45—49页等。

(11) 不管是在确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范中， 还是 在确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范中，都存在直 接规范和间接规范。所以，将外国人民商事法律地位规范与直接规范和间接规范 相提并论的传统国际私法理论也是不合乎逻辑的。

(12) 即传统国际私法理论所 称的实体规范或统一实体规范。

(13) 即传统国际私法理论所称的冲突规范。

(14) 笔者在这里有意避开“实体规范”这个词的使用， 主要是因为笔者认为冲突 规范也是实体规范，如果将实体规范与冲突规范相提并论，就会发生冲突规范不 是实体规范这样的逻辑结果。而事实上是，国际私法中包含有两种调整国际民事 关系当事人具体的实体权利义务关系的法律规范；
一种是直接规范；
另一种是间 接规范，即冲突规范。

(15) 即笔者所主张的“国际民事关系”。

(16) 参见谢石 松：《国际民事诉讼法学是一个独立的法学部门》，载《法学评论》1996年第5 期；
谢石松：《中国国际法学科体系之我见》， 载《中国国际私法与比较法年 刊》1998年。

(17) 参见谢石松：《论国际私法与国际经济法的关系》，载《政 法论坛》2001年第2期。

(18) 这里所涉及的只是有关法律规范的表现形式，或 者说是有关法律规范的形成过程，而不是它们的性质，更不是它们的内容。笔者 认为，从渊源上看，说国际私法和国际经济法都具有国际法渊源，是指它们都具 有通过国际立法程序或国际社会普遍认可的程序而确定的法律规范；
而说国际私 法和国际经济法都具有国内法渊源，是指它们又都具有通过国内立法程序和国内 司法程序所确定的法律规范。从法律性质来看，不管其表现形式如何，这些法律 规范都具有国际法的性质。

(19) 不过，笔者在这里所指的“国际法”是一个区别于传统国际法学理论中的“国际法”概念的、广义的国际法概念。在传统的国际法 学理论中，一般将国际法等同于国际公法，如法学教材编辑部审订、王铁崖主编 的全国法学统编教材《国际法》认为：“国际法也就是国际‘公’法”；
端木正主编 的全国高等教育自学考试教材《国际法》一书也是开宗明义地表明：“国际法， 亦称国际公法，主要是国家之间的法律”。但笔者认为，国际法和国际公法应该 是两个完全不同的概念。国际法是相对于国内法而言的一个法律体系的概念，而 国际公法则是国际法体系中一个相对于国际私法、国际经济法等的部门法的概念。

国际法作为一个法律体系应该是调整含有国际因素的社会关系的各种法律规范 的总和，其内容包括国际公法、国际经济法、国际私法、国际民事诉讼法和国际 商事仲裁法等法律部门；
而国际法学则是指由法学理论中研究这些部门法而形成 的各个相应的部门法学所构成的一个对应于国内法学的法学体系，其范围自然应 包括国际公法学、国际经济法学、国际私法学、国际民事诉讼法学和国际商事仲 裁法学等学科体系。参见前注(16)，谢石松文。

(20) 在国际公法学界，以王铁 崖先生为代表的不少学者一直主张国际公法作为一个部门法是主要调整国家之 间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总和，属于公法性质，其中包 括国际经济法的内容；
而作为一个法学部门，国际公法学则是指研究这些法律、 法规和法律制度的学科体系，自然也包括国际经济法学的内容。而在国际经济法 学界，以姚梅镇先生为代表的绝大多数学者认为，“国际经济法是调整国际间经 济交往和经济关系的各种法律体制和法律 规范”的总称，是一个独立的法律部门， 在法律性质上，既有公法的性质，又有私法的性质，其内容主要包括“国际贸易 法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法等几个重要部门”；
而“国际经 济法学是法学中一门新兴的分支学科，是以研究国际经济关系中的法律问题及其 发展规律为主要对象的一门独立的法律学科”。在国际私法学界，以韩德培先生 为代表的多数学者都主张，国际私法是调整涉外民事关系的法的部门，主要由冲 突规范和一定范围内的实体规范组成，就其法律性质而言，属于一个既不同于国 际公法，又不同于国内民法的独立的法律部门；
而国际私法学则是以国际私法为 其研究对象的一个法学部门。参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995 年版，第486页；
前注⑩，姚梅镇书，第1—30页；
前注⑩，韩德培书，第1—40 页。

(21) 笔者特别反对在中国已越来越广泛地融入国际社会的今天，还使用“涉 外”这个概念；
极力主张在我国立法、司法以及有关法学研究中，都将“涉外”改 成“国际”，就像将原来的“对外经济贸易仲裁委员会”改为“中国国际经济贸易仲 裁委员会”一样。同时，笔者认为，随着国内市场经济体制的建立，随着国内市 场与国际市场的接轨，随着我国经济与整个国际经济的融合，应将以往的“涉外 经济法”中有关调整因国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系的法律规范纳入国际经济法的范围，而将其中有关调整平等主体之 间的国际民商事关系的法律规范纳入国际私法的范围。让“涉外经济法”在我国法 律制度中逐渐成为历史。

(22) 参见前注⑩，韩德培书，第28—32页；
［日］北 胁敏一著：《国际私法—国际关系法Ⅱ》，姚梅镇译，法律出版社1989年版，第 6—7页；
梅仲协著：《国际私法新论》，台湾三民书局1980年版，第8—11页；

前注④，余先予书，第13—15页；
前注⑩，李双元等书，第35—43页；
张仲伯主 编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第25—28页；
前注⑩，浦伟 良等书，第17—19页；
前注⑩，韩德培书，第12—16页；
黄进主编：《国际私法》， 法律出版社1999年版，第33—39页；
谢石松著：《国际民商事纠纷的法律解决程 序》，广东人民出版社1996年版，第210页；
前注(16)，谢石松文。

(23) 笔者不 赞成在这里使用“宏观国际法”这个概念，因为在这里， 是相对于国际公法所提 出来的一个概念，所要表述的是区别于国际公法、调整含有国际因素的所有社会 关系的法律规范的总和。如果一定要遵循惯例而用“国际法”这个概念来表述国际 公法，笔者认为，最好是将“国际法”这个词区分为广义的“国际法”和狭义的“国 际法”这两个方面，即用狭义的“国际法”而不是“微观国际法”来表述国际公法， 用广义的“国际法”而不是“宏观国际法”来表述笔者在这里所理解的国际法概念。

(24) 前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；
前注(22)，梅仲协书，第8—11页；

前注④，余先予书，第15页；
前注⑩，李双元等书，第41—42页；
前注(22)，黄 进书，第34页。

(25) 李双元教授和金彭年教授认为：“国际私法是程序法抑实体 法的争论， 并无多大实际意义”；
黄进教授认为：国际私法是实体法还是程序法 的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见李双元、金彭年著：《中国 国际私法》，海洋出版社1991年版，第42页；
黄进主编：《国际私法》，法律出 版社1999年版，第34页。

(26) 参见前注(22)，谢石松书，第295—298页。

(27) 如 1996年1月1日开始实施的《中华人民共和国票据法》第81 条规定：“本票的背书、 保证、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规 定。”这就是一条典型的准用性规范，它并没有直接规定怎样具体行使本票的背 书、保证、付款行为和追索权，很显然，这些行为的具体行使，还必须适用所指 定的相关条款。

(28) 参见李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉 大学出版社1990年版，第73—82页。

(29) 参见前注⑩，韩德培书，第38—39页；

前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；
前注⑩，李双元等书，第42—43页；
前 注(22)，黄进书，第34页。

(30) 日本的北胁敏一认为：
“所谓公法或私法的分 类之争”， “没有什么实际意义”。黄进教授也认为：国际私法是公法还是私法的 问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见前注(22)，［日］北胁敏一书， 第7页；
前注(22)，黄进书，第34页。

(31) 参见前注⑩，韩德培书，第38—39页；
前注(22)，［日］北胁敏一书， 第6页；
前注⑩，李双元等书，第42—43页；
前 注(22)，黄进书，第34页。

(32) 参见前注(22)，［日］北胁敏一书， 第6—7页；

前注⑩，李双元等，第43页。