刑法修正得失与修正模式完善:刑法修正案

刑法修正得失与修正模式完善

一、引言 我国已基本形成了以修正案形式对刑法进行修正和立法的模式，保证 了刑事法律的统一性和完整性。2015年《刑法修正案(九)》进一步发展和完善了 我国刑法。它的修正思路在很多方面，是《刑法修正案(八)》的延续和发展。比 如，废除死刑罪名，限制死刑、提高生刑，完善保安处分，扩大犯罪圈，强化法 益保护机能等。只是修正的侧重点和议题有所不同，上次修正侧重刑法总则，加 大刑法对食品、药品、交通安全与环境资源保护，针对弱势群体的人权保障规定 凸显了刑法人道主义;〔1 〕本次修正侧重刑法分则，主要议题是严惩恐怖活动 和网络犯罪，惩治贪污贿赂犯罪，削减和限制死刑，〔2 〕以及加强个人权利保 护，保障司法权威和社会管理秩序，维护社会诚信等。有关《刑法修正案(九)》 背景和内容的述评文章已不少见，本文在此基础上，整理评析刑法修正的特点和 不足，思考刑法修正模式并提出完善建议，期望对今后刑法修正有所启示。

二、刑法修正的特点和趋势 (一)犯罪化主流 除了削减、限制死刑及个别规定体现从宽外，本次修正主要是从严的， 犯罪化是本次修正的主流。其表现为：增设犯罪行为(原来非罪行为首次入刑， 或者原来犯罪行为扩充行为类型和行为客体);降低个罪的入罪门槛;扩大个罪的 主体范围;提高个罪的法定刑期;增加个罪的刑罚种类;限制个罪的从宽幅度;严格 个罪的刑罚执行方式;增加刑事处遇措施等。尽管有学者对刑法修正的频繁与犯 罪圈扩大提出了质疑或担忧，〔3 〕但在我国当前社会背景下，未来的二三十年 将延续“适度的犯罪化”特点。这是因为，新技术手段(比如网络化)和国境外形势影响(比如恐怖主义、极端主义渗透)会伴生新犯罪和使原有罪行趋向严重化;民众 权利意识增长也会呼吁强化权利保护的新犯罪(比如个人信息保护);〔4 〕国外的 轻罪或违警罪在我国很多是以行政违法行为加以处罚，我国的犯罪圈本来就不大， 这一刑法体系状况不容忽视。囿于立法的背景和任务，每次刑法修正的内容会有 不同，某一个修正案侧重宽或严不是关键，宽严相济刑事政策应体现在整个刑法 体系中。〔5 〕 (二)侧重刑法分则 《刑法修正案(九)》共有52条，仅有4条是针对刑法总则的修正，其 余修正都是针对刑法分则部分，关于分则中个罪的罪行和刑罚。集中在危害公共 安全罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社会管理秩序罪和贪污贿赂罪。

在罪行方面，增设了一些犯罪(共20个罪名);删除了1个罪名(嫖宿幼女罪);修改了 不少犯罪的罪状，从而引起罪名或罪数的变化(原来11个罪名被改为9个新罪名)。

〔6 〕在刑罚方面，对很多犯罪增设了罚金或没收财产刑，重大特色是首次规定 从业禁止与不得减刑、假释的终身监禁，以及将有些量刑情节个别法定化。

(三)扩大单位犯罪范围 新增单位犯罪合计13个。一方面，将增设的一些犯罪规定为单位犯罪 (7个)。另一方面，将原有的一些犯罪增设为单位犯罪(6个)。扩大单位犯罪的范 围，是我国未来刑法修正的一个趋势。单位或法人在社会经济交往中，存在一些 危害社会的情况，是不容忽视且需应对的现实。国外“普遍倾向于用刑法手段或 类似于刑罚的方法对法人活动进行规制”，而且“法人制裁的范围在不断扩大”。

〔7 〕 (四)法益保护早期化 原则上，行为对法益造成实害或者有具体危险时，才作为犯罪处理。

但存在例外，比如预备犯和抽象危险犯的处罚。恐怖主义犯罪危害人类的生存利 益，交通、医疗、食品和环境诸领域的安全问题增大社会风险，需要刑法提前介 入，从而更及时、有效地保护法益，“风险社会”、“风险刑法”概念应运而生。犯 罪前置化和法益保护早期化，成为全球性刑法立法的一个趋势，也是现阶段我国 刑法修正的特点之一。比如，对恐怖主义、极端主义犯罪严密刑事法网，将诸多 恐怖活动的预备行为增设为独立的罪名(预备行为正犯化)，并规定为抽象危险犯。

校车、客运车超载、超速的行为入罪，也都是抽象危险犯的立法例。(五)完善刑罚和保安处分 其表现在以下方面：(1)有些量刑情节个别法定化。贪污罪刑罚修正 中，“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害 结果的发生”，根据不同情况可以从轻、减轻或者免除处罚。这是真诚悔罪、积 极退赃等酌定量刑情节，首次在我国刑法中被规定下来。〔8 〕尽管不是总则中 的一般性规定，而是在分则中针对贪污罪个别设立的，但其法定化的意义不容忽 视。(2)规定不得减刑、假释的终身监禁。对于“贪污数额特别巨大或者有其他特 别严重情节的”情形，“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可 以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减 刑、假释”。终身监禁被首次规定到刑法中，它不是独立的刑种，属于刑法规定 的“无期徒刑”刑种，而且“不得减刑、假释”的终身监禁更符合无期徒刑的汉语言 文义。我国的无期徒刑在执行过程中绝大多数由于减刑、假释而变成了有期徒刑， 只不过是“刑期更长的有期徒刑”。由此可以说，终身监禁实际上是特殊的无期徒 刑，是无期徒刑的一种执行措施。(3)减少绝对确定的法定刑。我国刑法中的极 少数罪名，就某个特类情形规定了绝对确定刑罚(唯一刑种及确定刑度)。比如， 绑架罪、贪污罪和战时造谣惑众罪。修正案对这三个罪作了修正，前两罪被规定 为相对确定的法定刑(“处无期徒刑或死刑”)，有利于适应犯罪不同情形，更公正 地裁量刑罚，有利于限制死刑的适用，最后一个罪名废除了死刑。减少绝对确定 的法定刑是刑法立法趋向科学性的表现。(4)增设从业禁止。法条明确规定“根据 犯罪情况和预防再犯罪的需要”。全国人大常委会人员也指出，“从业禁止的措施 不是一个新的刑种……主要是防止犯罪分子利用职业和职务之便再次进行犯罪， 从预防犯罪角度赋予法院按照犯罪情况可以对这类犯罪采取一个预防性措施。” 〔9 〕因此，从业禁止的性质是保安处分，旨在特殊预防。这是继《刑法修正案 (八)》规定社区矫正和禁止令后，我国进一步丰富、完善刑事处遇的措施。这一 点是今后我国刑法完善的趋势。

(六)回应社会关切 一方面，将社会强烈要求惩治的行为明确增补为犯罪。表现在“暴力 袭警”，“医闹”，虐待被监护、看护人等方面。比如，明确将“暴力袭击正在依法 执行职务的人民警察的”行为规定为妨害公务罪，并且“从重处罚”。再如，修改 聚众扰乱社会秩序罪，将“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使……医疗无法进 行，造成严重损失的”行为增补到本罪中。另一方面，将社会强烈反对的罪名予 以删除，即嫖宿幼女罪。刑法评价上幼女的性同意视为无效，嫖宿幼女行为仍是犯罪，易罪认定为强奸罪，犯罪圈实质上没有变化。

三、刑法修正的不足和检讨 (一)有期自由刑并罚修正存在谬误 修正案规定：有期徒刑并罚时采取限制加重原则;有期徒刑和拘役并 罚时，执行有期徒刑，采取吸收原则;有期徒刑或拘役与管制并罚时，有期徒刑、 拘役执行完毕后，管制仍需执行，采取并科原则。该修正不仅改变了刑法原来规 定的有期自由刑(管制、拘役和有期徒刑)数罪并罚时均采取的限制加重原则，而 且改变了我国主刑独立适用的总体原则。立法机关应该对修正理由作出说明和开 示。〔10 〕笔者认为，该修正不妥当。有期自由刑采限制加重原则，是大陆法 系刑法的通常做法(限制加重的方法有所不同)，〔11 〕符合有期自由刑的实际 情况，并罚结果轻重有度、较为公允。反之，修正后会导致不合理的结果：对于 实施了可能被判处有期徒刑之罪行的人来说，不利于预防其再实施可能判处拘役 之罪行;管制是轻于拘役的刑种，有期徒刑和拘役并罚采吸收原则，而有期徒刑 和管制并罚采并科原则，两者的罪刑显然不均衡。〔12 〕 (二)贪污受贿刑罚修正合理性存疑 贪污罪和受贿罪的刑罚修正(受贿罪的法定刑依照贪污罪，下略)，在 限制死刑适用方面值得肯定，根据社会形势发展调整量刑标准也具有一定的合理 性。然而，从宽处罚的规定多于从严，从宽倾向较为明显，在建设法治国家、严 惩贪污腐败的形势下，没有突出体现从严的一面，可谓“严有限、宽失度”。

1.减轻或者免除处罚的缺陷。修正案增设以下规定，犯贪污罪，“在 提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发 生”，数额较大或情节较重的，“可以从轻、减轻或者免除处罚”;数额巨大、情节 严重，或者数额特别巨大、情节特别严重的，“可以从轻处罚”(《刑法》第383条 第3款)。其中，从轻处罚的规定没有大碍，即使修正案没有将该情节法定化，作 为酌定量刑情节，法官完全可以这样裁量，因此，该内容的修正是总结司法经验 的合理做法。关键是减轻或者免除处罚的修正从宽明显失度，不具有合理性。该 情节的法定化是针对贪污罪的个别规定，属于特别宽宥制度，而不是刑法总则的 一般性规定，也就不是其他犯罪的法定量刑情节。其意味着，犯贪污罪具有该情 节，最大优待可至“免除处罚”，而犯其他罪(比如盗窃罪)具有该情节，则无法享 受这种优待，只能作为酌定情节予以考虑，最多只能“可以从轻处罚”，而不可能“可以减轻或者免除处罚”。这便造成了明显的处刑不公，无疑带来“包庇”、“礼 遇”贪污犯的印象。因此，“可以减轻或者免除处罚”的修正内容专设于《刑法》 第383条中，不符合刑法的平等、公正精神，〔13 〕也不符合严惩贪腐犯罪的政 策，应当废除。可行的做法是，将“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、 积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻、减轻处罚(或者免除处罚)” 修正到刑法总则中，〔14 〕并且注意与自首制度的协调。〔15 〕 2.终身监禁的合理、有效性。终身监禁规定是为了在限制贪污罪死刑 适用的同时，对严重贪污罪行加大惩治，以做到罪刑相适应，并补偿民众的报应 观念。它作为特殊的无期徒刑，有利于缩小无期徒刑与死刑之间的差距，符合我 国“减少死刑、增加生刑”的刑罚改革方向，〔16 〕有利于未来对非暴力犯罪以 及非侵害生命的暴力性犯罪取消死刑开展制度尝试，有助于消解民众对贪腐犯罪 适用死刑的渴望。事实上，近几年贪污受贿犯罪不管“数额特别巨大”、“情节特 别严重”到何种地步，鲜有死刑立即执行的判决，终身监禁的立法因应了客观形 势，符合刑法惩罚犯罪的任务。尽管如此，终身监禁未必尽如人意。它是此次修 正中对贪污罪唯一可被认为从严处罚的规定，相比于以往可以减刑、假释的无期 徒刑，终身监禁是更重的刑罚制度。但是依本人见解，终身监禁从严有限。理由 是：其一，终身监禁不能适用于贪污罪的所有情形，而仅是针对严重情形，即“贪 污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”。其二，终身监禁不能适用于应被 判处无期徒刑的情形，而仅能适用于死缓犯，针对的是“被判处死刑缓期执行的， 人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减 为无期徒刑后，终身监禁”。换句话说，该判无期徒刑的，不能判处更重的终身 监禁。只不过该判死缓的，修正后可以同时决定死缓减为无期徒刑时，采取终身 监禁的执行措施。其三，终身监禁是作为限制贪污罪死刑适用的面目出现的，人 们推测终身监禁规定之后，针对贪污罪的死刑立即执行判决将被终结。这样一来， 终身监禁为司法上停止对贪污罪适用死刑立即执行，减轻贪污罪刑罚，提供了“下 台阶”。其四，终身监禁犯罪人并没有被排除保外就医，因此，尽管不得减刑、 假释，贪污犯也未必会“牢底坐穿”、“老死狱中”。其五，新中国继1975年实施第 七次特赦后，时隔40年于《刑法修正案(九)》颁布的同日重启了第八次特赦。虽 然本次特赦不包括贪腐犯罪，但特赦在今后是否会常态化、活跃化，是否会恩泽 于终身监禁犯罪人，从而背离严惩初衷，有待时间检验。总之，终身监禁的适用 效果不仅受到实定法制约，也要看实践操作情况。

另外，终身监禁的消极面不容忽视，合理性存疑。其一，从刑罚目的 来看，贪污罪和受贿罪作为职务身份犯，身份消失后就能达到特殊预防目的，没必要判处终身监禁。其二，终身监禁会受到是否人道的质疑，它尽管保留犯罪人 生存的一口气，却几乎断绝了生存的意义，其造成的刑罚痛苦和体现的残酷性， 难以度量。其三，我国的行刑理念是对犯罪人教育改造，终身监禁与其存在龃龉。

判处不得减刑、假释的终身监禁，犯罪人是否会抵触教育改造、教育改造好了有 何意义都是问题。其四，从罪责比较来看，杀人、强奸、绑架、抢劫等犯罪不比 贪污受贿犯罪轻。修正案唯独对贪污受贿犯罪设置终身监禁，只能说是刑事政策 考量，单独设置的实质依据存疑。〔17 〕由于终身监禁存在诸多问题，有学者 表示“终身监禁应被限定为一种过渡性的刑罚措施”。〔18 〕有学者建议，没必 要对贪污受贿犯罪单独设置终身监禁，可代之以在《刑法》第50条第2款“判处死 缓限制减刑”或在《刑法》第81条第2款“判处十年以上有期徒刑、无期徒刑不得 假释”中增补贪污受贿罪名。该建议对于完善惩治贪腐犯罪刑法体系具有相当合 理性。(三)猥亵犯罪修正令人疑惑 强制猥亵、侮辱妇女罪的罪状“猥亵妇女或者侮辱妇女”，修正为“猥 亵他人或者侮辱妇女”，罪名变更为“强制猥亵、侮辱罪”，从而针对男性的猥亵 行为被规定为犯罪。将男性的性权利(性自主权和性羞耻心理)作为刑法的保护法 益，这不仅是我国社会形势发展的需要，也顺应世界立法潮流。〔19 〕我国的 主流观点认为强制猥亵、侮辱妇女罪是选择性罪名。〔20 〕修正案将罪状中的 前一个“妇女”修改为“他人”，而没有修改后一个“妇女”，无疑加深了原罪名是选 择性罪名的认识。修正后则应成立两个独立的罪名，即“强制猥亵罪”和“强制侮 辱妇女罪”，这正是“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充 规定(六)(征求意见稿)》的意见，这样的话，新罪名就不再是选择性罪名了。然 而，其后颁布的正式的司法解释(“两高”2015年10月30日《关于执行〈中华人民 共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》)，却将新罪名确定为“强制猥亵、侮辱 罪”。最高人民检察院人员将该罪解读为选择性罪名。或许，司法机关正是由于 将修正法条规定的罪行理解为选择性罪名，才如此确定罪名的。但是，新罪名是 否符合修正罪状的表述首先是个问题，修正后的罪行是否应理解为选择性罪名则 是更根本的问题。笔者的看法是，假如延续选择性罪名的思路，新罪名确定为“强 制猥亵他人、强制侮辱妇女罪”更好。这就意味着强制猥亵妇女与强制侮辱妇女 是不同的罪名。接下来面临修正前将强制猥亵、侮辱妇女罪理解为选择性罪名时 相同的困境，即强制猥亵妇女与强制侮辱妇女实际上难以区分，勉强区分的理由 和结论也不合理。〔21 〕笔者认为，本条的“猥亵”和“侮辱”的含义一样，〔22 〕 即侵犯他人的性自主权，使他人产生性羞耻心理的行为。因此，修正后的实际犯 情，不管是强制猥亵男性还是女性，不管是对妇女强制猥亵还是强制侮辱，宜一 概认定为“强制猥亵、侮辱罪”。从立法论的角度看，应将两个“妇女”都改为“他人”，从而名正言顺地确定为“强制猥亵、侮辱罪”;鉴于保护法益是他人的性权利， 行为可以删除“侮辱”，而只保留“猥亵”。另外，既然强制猥亵男性的行为被规定 为犯罪，根据当然的道理，相对更重的罪行即强奸罪，理应同步将“妇女”修改为 “他人”，以更全面地保护男性的性权利。〔23 〕基于相同理念，可将拐卖妇女 罪和收买被拐卖的妇女罪中的“妇女”修改为“他人”，确定为拐卖人口罪，拐卖儿 童的作为从重处罚情节规定。这样既能实现性别上的平等保护，贯彻刑法的平等 原则，也有利于精简条文和罪名。

(四)收买妇女、儿童修正未必能实现预期 修正案对收买被拐卖的妇女、儿童罪加重了处罚，由“有条件不追究” 改变为“一律追究”的立场。修正过程中两种立场存在激烈争论，目标当然是惩罚 犯罪、保护被拐卖妇女儿童的权益，但着眼点不同。“有条件不追究”着眼于保护 已收买的被拐卖妇女儿童的现实受害人，鼓励行为人补救侵害。否则，收买犯罪 人可能“鱼死网破”，带着受害人东躲西藏或者虐待受害人，更不利于保护其权益。

“一律追究”着眼于保护可能被收买的被拐卖妇女儿童的潜在受害人，威慑行为人 实施犯罪。通过打击“收买市场”，遏制“拐卖市场”。〔24 〕其实，两种立场中 哪个更切合实际和有效，目前缺乏实证研究。收买妇女、儿童的犯罪行为具有深 刻的社会背景，更主要的是个社会问题。“最好的社会政策就是最好的刑事政 策”(德国李斯特语)，比如，提高社会经济水平，调整生育政策，扩大受害警示等， 法制层面上更得力的措施是加强营救执法。相比之下，刑法的修正虽能满足惩罚 需要，却未必能实现预防和减少此类罪行的预期，甚至适得其反。本文的立法论 见解是，修正为“可以从轻、减轻处罚或者免除处罚”。也就是在以上两种立场之 间寻求折衷，对犯罪人保留从宽的口子，使刑法更加灵活地应对，或许对被拐卖 的妇女、儿童被害人更加有利。

(五)虐待和危险驾驶修正立法短视 其一，刑法中虐待罪的主体和对象限于“家庭成员”，不适应社会需求， 扩大虐待罪行的范围很有必要。增设“虐待被监护、看护人罪”在此意义上有价值。

但是修正力度不够，因为它对虐待的情形和对象的规定仍不全面，现实中还有雇 主虐待雇员、教练虐待运动员、教官虐待士兵、集体宿舍中室友虐待等情形。从 立法技术上考虑，由于虐待罪的罪名最能概括虐待行为的本质特征，没有必要另 设新罪名，只需将虐待罪的罪状中的“家庭成员”修正为“他人”，就可以使其具备 一般性的适用范围。自从2012年“幼师虐童案”集中曝光后，学界对虐待罪的立法 完善做过深入研究，修正案并未完全采纳学术建言。其二，危险驾驶罪在原有的“追逐竞驶，情节恶劣的”、“醉酒驾驶机动车的”两种行为类型的基础上，新增了 两种行为类型，即“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者 严重超过规定时速行驶的”、“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危 及公共安全的。”从而扩大了交通犯罪圈，适应了社会发展需求。早在《刑法修 正案(八)》新增该罪时，学界已有类似立法建议，当时的立法者没有采纳。本次 修正补充行为类型，说明当时立法过于谨慎或保守了。然而，本次修正只迈了一 小步，未采纳学界提出的危险驾驶其他行为类型的建议，比如，吸毒后驾驶，在 高速公路上随意变道、停车、倒车或调头，从事货物运输时严重超载或超速等。

〔25 〕立法固然应该保持一定的稳定性，但不能过于被动，“头痛医头、脚痛医 脚”，以至丧失了应有的前瞻性。在当前的社会转型时期，刑法修正应与时俱进， 信赖修正对社会规范的引领、“塑型”作用。上次刑法修正将醉驾入刑，实施以来 取得了很好的社会效果，就是例证。

结语 《刑法修正案(九)》的诸多修正反映了当今中国社会现实需求，严惩 恐怖活动和贪污贿赂犯罪等修正也符合国际趋势，是有积极意义的。当然，此次 修正也存在不足或歧误之处。有的修正可能发挥的实际效果，尚待司法实践和时 间检验。刑法修正涉及到修正的理念、技术、内容、程序等多方面，我国有学者 将其称为“一门科学和艺术”。刑法修正如何做到现实性与前瞻性兼顾，本土化与 国际化融合，坚持修正的严肃、科学和理性，是我国需要研究的重要课题。

作者：张开骏 来源：东方法学 2016年5期