《刑法》第三百五十八条的立法评析 刑法第二百五十八

《刑法》第三百五十八条的立法评析

一、取消该罪死刑有利于均衡我国的刑罚体系 对死刑的进一步改革，取消一些罪名的死刑是《修正案(九)》的一大 突出特色。限制和废除死刑这一做法有利于更好地保障人权，更是顺应国际社会 发展趋势的表现。目前为止我国《刑法》中的死刑已经降至46个，这也充分体现 了我国在刑事立法上所坚持的“少杀、慎杀”的理念。

笔者认为此次《修正案(九)》中取消组织、强迫卖淫罪的死刑这一做 法有其一定的合理性。第一，取消该罪的死刑，并不代表对此类行为不进行处罚， 我国刑法中对此类行为的其他刑罚处罚规定还是存在的，比如无期徒刑的存在仍 然具有极其严厉的威慑作用和良好的社会预防作用。如果行为人犯了组织强迫卖 淫罪，且情节严重，则完全可以用无期徒刑里取代原来的死刑，并不会应取消了 该罪的死刑而导致此类犯罪明显上升，也不会因为取消了该罪的死刑而失去了刑 罚的社会预防与威慑作用，因此，取消死刑还是一种比较合理的选择。第二，有 利于维护我国刑罚体系的平衡。一个国家的法律和刑罚体系是否健全合理，其中 有一点就是看其法律体系或刑罚体系的设置是否合理有效且平衡。组织卖淫罪虽 然不是最严重的犯罪，但相比较而言该罪的法定刑却比一些严重的暴力犯罪的法 定刑还要重。

二、放宽了该罪中受害人的年龄界限 近年来，关于对未成年人的性侵害的案件频频发生，使未成年人的心 理和身体都遭到了不应有的伤害。未成年人的社会地位以及相应的生存状态是衡 量一个社会文明程度的重要标志。因此，加大我国《刑法》对未成年人性保护力 度势在必行。《修正案(八)》中规定强迫不满14周岁的幼女卖淫的，处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。而现在的《修正案(九)》则改成：组织强迫未成年卖 淫的，依照前款的规定从重处罚。将被害对象从原来的不满14周岁的幼女改成了 未成年人，这也是此次对该罪名改革的一大亮点。

三、新增了从重处罚的规定 新旧条文对比，新增了从重处罚这一规定。从重处罚，是指在法定处 罚种类和幅度内对行为人适用较重种类或者较高幅度的处罚。它表明应受处罚的 行为是严重的，也只有对行为人处较重的处罚，通过加重行为人的责任，才能保 持刑罚处罚与违法行为的性质和情节相适应。《刑法》第358条组织强迫卖淫罪 中规定“组织强迫未成年卖淫的，依照前款的规定从重处罚”。也就是说现在新的 规定，如果有组织强迫未成年卖淫的，其法定刑幅度不再是十年以上有期徒刑或 无期徒刑，并处没收罚金或者没收财产，即其被判处的最低刑不可能是十年有期 徒刑。《修正案(九)》是在其原来的法定刑幅度内进行从重处罚，即该行为不再 可能出现最低刑为十年有期徒刑，其所受的刑罚势必比原来的要重的多。

虽然取消了组织强迫卖淫罪的死刑，但也增加了对一些行为的加重处 罚的规定。由此我们不难看出，现在的《修正案(九)》在取消组织强迫卖淫罪死 刑的同时，并没有一味地降低或削减对该罪的处罚力度，而是在《修正案(八)》 的基础上所进行的有加重又有减轻的更为合理的新规定、新处罚。《修正案(九)》 的这一变化也体现出我国刑法对未成年人的合法权益的重视与保护，从而使得未 成年人可以处在一个更加阳光透明的法律大环境下健康成长。我国刑法中有轻有 重，轻重合理得当的刑罚体系，有助于更好地进行社会预防和社会规范，这也是 我国刑法史上的一大突破与进步，这也与我国社会的文明程度以及法律体系的健 全程度是相一致的。

四、组织、强迫卖淫罪仍有待进一步的完善 组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多 人从事卖淫的行为。而强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，迫使他人 卖淫的行为。由此我们很明显的能够得出，组织卖淫行为与强迫卖淫行为还是有 一些区别的。

两种行为侵犯的客体不同。组织卖淫罪侵犯的是社会道德风尚以及社 会治安管理秩序，而强迫卖淫的行为除了和组织卖淫行为一样侵犯社会道德风尚 以及社会治安管理秩序以外，还侵害了受害者的人身权利。所以说，组织卖淫行为的处罚规定如果与强迫卖淫的处罚规定和法律后果都是一样的话是显然有失 公平公正原则的。

实施行为的内容不同。组织卖淫行为一般是通过招募、雇佣、引诱、 容留等手段而组织起来的一群卖淫群体，卖淫者们在明知自己实施的是卖淫行为 的前提下和在金钱交易、为获取经济上的报酬而进行的一系列行为。而强迫卖淫 行为的行为人一般是采取暴力、胁迫等手段从而使得被害人屈服进行卖淫活动。

显然，强迫卖淫行为已经违背了被害人的自身意志，是不自愿的前提下，但又受 到压迫或威胁等而实施的卖淫行为，从某种程度上说，该行为甚至说不上是卖淫 行为，因为受害者并不是自愿的且以赚钱为目的而实施的行为。而我国《刑法》 只将这两种行为规定为一个法律条文和一个罪名，即组织强迫卖淫罪，这在一定 程度上是由缺陷和瑕疵的。

故意的内容不同。虽然组织卖淫行为与强迫卖淫行为在主观意志上都 是属于故意，但两者在故意的内容上还是有差别的。组织卖淫行为的行为人主观 上是具有组织多人一起进行卖淫的行为，使得形成一个卖淫的群体或者组织，而 强迫卖淫的行为则是行为人在主观上是强迫受害者进行卖淫的行为。因此，就行 为的严重程度与社会危害程度而言，组织卖淫行为应该比强迫卖淫行为的要轻， 那么其所受的刑罚也理应要轻于强迫卖淫行为的刑罚处罚规定。而我国《刑法》 中对这两种行为却没有任何的差别对待。

作者简介：
沈佩飞，上海政法学院硕士研究生，研究方向：刑法学。