论《刑法修正案九》对第二百八十条的修改:刑法修正案九八

论《刑法修正案九》对第二百八十条的修改

我们在这次的刑法修正案意见征求稿中可以看到不少的一些法条的 修改，而这些修改之处是我们应该重点关注的地方。从理论和实践的角度来看待 它的变动，以期寻找到一个合理合法的刑法规定，这里我重点关注的是和我们生 活息息相关的、平时生活就接触到的各种证件问题。主要修改的地方有法条对适 用对象和适用情形的修改。下面我对这一法条的修改进行自己的分析。

一、删除该法条中的“驾驶证” 对于驾驶证是否应该包含于该犯罪的对象中，亦或是动用刑罚来惩罚 伪造、变造、买卖驾驶证以及在依照国家规定应当提供真实身份证的活动中，使 用伪造、变造的行为，笔者认为必须基于刑法的基本内容回答以下三个问题：第 一，什么样的情况下可以动用刑罚来规制某一类行为第二，刑罚是否具有万能性 在其他手段能遏制和解决问题的情况下，有无必要动用刑罚这一社会控制的最后 手段第三，刑罚权发动的我们是否应该考虑清楚它具有合理性的根据如果答案是 肯定，则应当入刑，反之则不应当。

对于这一法条的驾驶证问题，笔者的回答是否定的，具体分析如下：
从刑罚手段的不可替代性来看，上述相关的关于驾驶证的行为可以通 过刑法以外的治理手段来抑止，并非刑罚不可。在治安处罚等方面可以进行完善， 但是不应该放到刑法当中，不是靠增设个新罪就可以解决的。交由其他的法律部 门来规范会收到更加好的社会效果，实现成本收益的最大化。

从处罚的实效性来看，以刑罚制裁上述相关的驾驶证行为未必能收到 实效。增设新罪的目的是要保护驾驶证的社会公共信用，但目的的正当性不能证 明手段的正当性。一种新的东西没有得到很好的论证，就简单粗暴地加入刑法， 认为只有刑罚才能起到良好的效果，这显然过于自我感觉良好了，没有考虑到定 罪量刑的问题。国家制定一项法律要对其进行“成本—效益”分析。将上述驾驶证 行为定为犯罪行为后，在执法和司法环节必然耗费大量的社会成本，这样的立法实效性是较差的。正如英国的法学家彼德·斯坦所说：“法律所存在的价值，并不 仅限于秩序、公平和个人自由三种，许多法律规范首先是以实用性、以获得最大 效益为基础的。”刑罚不是解决相关驾驶证问题的必要手段和首要目标。所以这 一法条中对于驾驶证的相关规定没有达到处罚的实效性，是不适宜规定在刑法当 中的。

刑法具有谦抑性，刑法应该是被动的而不是主动的，刑法的界限应该 是收缩的而不是向外主动扩张的。事物都具有两面性，要用得恰如其分，趋利避 害。刑法作为基本法，应该是对抗违法行为的最后一道防线，在其他控制手段或 者说法律规范能够发挥其应有的价值，对这一行为能够进行很好的规范时，我们 就不应该简单、粗暴地对这一行为采取刑事制裁手段。法律部分要各司其位，否 则就会越位，就会造成司法的混乱。刑法干预范围首先就是要收缩，通过罪之谦 抑与刑之谦抑这两种实现途径对刑法进行有效控制。没有其他制裁力量可以代替 刑法;运用刑罚不会导致禁止对社会有利的行为。显然关于驾驶证就不应该入刑， 驾驶证已经成为大众生活的一部分，不是说成为生活的一部分就必然要上升到刑 法来规范，而是要考虑到其他的社会规范能否进行有效的规制，这一行为对社会 造成了怎么样的危害，这一危害在社会上造成什么样的影响等等因素。一般的驾 驶证不当行为已经有相关的行政治安条例进行规制，我们不能把行政执法的不足 抛给刑法来规制，我们不能指望刑法来代替行政执法。刑法是要有效控制的，而 不是万能的，不能因为目的的正当性而去破坏社会的公平性。不是所有的社会行 为纳入到了刑法之中都会运行得很好，历史已经给了我们答案，我们要做的是疏 而导之，而不是堵塞它，以高压来压制。

二、添加“情节严重的”限制 罪责刑相适应原则，要求我们做到犯罪、刑事责任和刑罚三者之间的 平衡，三者要相互对应，而不是罪重的轻罚，罪轻的重罚。罪轻的刑事责任就轻， 所承担的刑罚相应也就轻。为此，刑法分则具体设置罪名的各个法条之间对罪责 刑的规定要统一平衡，实现罪重和罪轻之间的合理划分。做到：其一，有罪当罚， 无罪不罚。即刑罚只能施于犯罪的人，不能罚及无辜，无犯罪即无刑罚。其二， 轻罪轻罚，重罪重罚。其三，一罪一罚，数罪并罚。其四，同罪同罚，罪罚相当。

即同一性质、情节相近的犯罪，应当处以轻重相近的刑罚。其五，刑罚的性质应 当与犯罪的性质相适应。

刑罚不仅应当在量上，而且应当在形式上与犯罪相均衡，并认为只有 这样才能真正做到罪责刑相适应。在这一法条中我们要明确相关情节，虽然我们不能穷尽所有的情况，但是常见的情况必须界定清楚，规定好具体的严重情形， 只有这样我们的法律才具有该有的权威，实现预见性，而不是单纯依靠发生了之 后最高人民法院的司法解释来判决，也不是简单地以一个兜底的形式来规定。这 样会造成许多不应有的危害：在刑法的整体上打乱了统一性，司法机关无法可依， 造成一行为全国判决都不一样，受到的刑罚也完全不一样，造成司法资源的浪费， 损害刑法的公开性、公平性和约束性，达不到立法应有的目的和效果，不能促使 公民去认真的遵守和执行，损害司法权威。

三、增加明知与真实身份不相符合而使用的情形 在刑法第二百八十条后增加：“明知居民身份证、护照等证件中的身 份与真实身份不符合而使用的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。” 刑法的修改要考虑社会实际，对社会的实际中的问题进行规制，从而 解决好社会实际当中的问题。针对当前社会诚信缺失，欺诈等背信行为多发，社 会危害严重的实际情况，要发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用。《中华人 民共和国刑法修正案(九)(草案)》对该条款进行修改的目的就是要解决社会诚信 的问题。我们可以从关于《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》的说明中看 到这点。立法者针对在应当提供真实身份的社会活动中，却使用伪造变造的居民 身份证件、护照等证件的行为，规定其为犯罪，其目的之一就是要保护居民身份 证、护照等证件的社会公共信用。该罪的保护法益即为居民身份证、护照等证件 的社会公共信用。对该法条进行细致分析，我们可以发现该条规定情形应当涵括 两类行为：一是一个国家对身份证、护照和其他证件制作的专有权利，即“国家 规定必须有活动的身份证明文件，如身份证，护照和其他文件的变化”，这是指“依 照国家规定应当提供居民身份证、护照等证件的活动中，使用伪造、变造的居民 身份证、护照等证件”的行为。二是侵害居民身份证、护照等证件的身份真实性 之行为，这是指“明知居民身份证、护照等证件中的身份与真实身份不符合而使 用”的行为。

在我国目前的相关法律法规中可以看出，我国居民身份证、护照等证 件的制作机关只能是国家相关机关，其管理也是国家的相关机关，只有这样的证 件才能表明公民的真实身份。只要我们细化这类证件具备的社会公共信用就不难 发现其具有两方面：其一，公众认为国家对相关证件的制作具有专有权，相信这 类证件为国家所制作，并且是专属制作;其二，国家的专属制作权使得社会大众 相信这类证件是具有唯一性，对公民身份的描述具备真实性，即这类证件的身份 真实性。以上任何一方面被侵害，这类证件的社会公共信用就受到侵害。比如，行为人使用伪造的身份证，让社会大众相信这是国家制造的身份证，就侵害了国 家对身份证具有的专属制作权;再比如，行为人使用他人的身份证，让社会大众 相信这是其本人的身份证，就侵害了身份证的身份真实性。以上任何一种情况， 都致使身份证的社会公共信用受到侵害。

我们可以看到《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》规定的犯罪 之保护法益是居民身份证、护照等证件的社会公共信用，这一条就有两个问题：
第一，其下第一款的用语“在依照国家规定应当提供真实身份的活动中”欠妥。因 为这一用语暗示该罪的保护法益是居民身份证、护照等证件的身份真实性，而不 是完整的社会公共信用。这会造成一种不合理情形：行为人使用的假身份证如果 反映了其真实身份，并没有侵害身份证的身份真实性，却因符合“使用伪造、变 造的身份证”的构成要件，也成立犯罪，这就丧失了法益的解释机能，导致构成 要件扩大化。第二，没有规定“明知居民身份证、护照等证件中的身份与真实身 份不符合而使用”的行为。这类行为包括两种情形：其一，国家有关机关制作的 居民身份证、护照等证件中的身份与行为人的身份不符合，行为人明知而使用;
其二，使用他人的居民身份证、护照等证件。这类行为也侵害了居民身份证、护 照等证件的身份真实性，却因不符合“使用伪造、变造的居民身份证、护照等证 件”的构成要件，不能成立犯罪，忽略了对居民身份证、护照等证件的身份真实 性的保护，也导致构成要件限缩化。这显然是与我们的立法背道而驰的。

四、结语 刑法的修改必须慎重，通过理论和实践的论证来规定，做到应然和实 然的统一，只有这样我们的刑法才会具有顽强的生命力和权威性。所以我觉得刑 法对于第二百八十这一条文的修改，应该删除驾驶证，添加情节严重的限制和增 加明知相关证件与真实身份不相符而使用的情形。

作者：廖良寿 来源：现代交际 2016年10期