无形财产权的概念由德国 [德国基本法上财产权的保障---兼对我国征收补偿的反思]

德国基本法上财产权的保障---兼对我国征收补偿的反思

摘 要：
财产权；
基本权利；
征收；
补偿 一、引言 财产是维持人类自由与尊严的基本前提，是人类生存发 展的物质基础，是社会繁荣进步的强大动力。在法律制度的 发展历史中，财产成为一种核心概念。①在人类漫长的历史 长河中，无论我们考察人类文明的哪一方面，均能发现财产 与正当性相连，被视为一项重要的伦理安排，因而私的所有 制便在正义、进步、和平以及幸福的基础上得到维护并逐步 发展起来。②人的生命、自由、尊严以及社会正义都是以一 定的财产为基础，非法剥夺私有财产就是在侵蚀个人生命， 在侵犯个人的自由与尊严，就会让社会正义丧失。洛克就此 曾指出：“没有财产权，就不可能有正义。”③财产权是如 此的重要，但是财产权却也常常受到侵犯，这些侵犯可能来自个人，也可能来自公权力机构。因而对财产权提供保障也 是必需的。

随着国家的出现，国家基于公共利益的需要而利用私人 的财产，于是就出现了征收。这种公权力对私主体财产权的 限制常常带有合法的外衣，但是如果这种公权力对私主体财 产权的干预不加以合理的规制，将会给私主体的利益带来巨 大的伤害。

在德国基本法上，涉及财产权的部分是第十四条④，按 照传统的模式，第一款属于基本法的保护领域条款，之于本 条具体是指财产权（所有权和继承权），第二款是属于对基 本法所保护的权利的限制，具体到本条是通过所有权负有义 务来表现的。第三款属于对限制的限制。征收是法律给财产 权设定的一个限制，那么对限制的限制则是对征收行为的规 制。本文将结合第一二款，重点就第三款的内容加以探讨， 并结合德国的相关规定，对中国的征收现状进行反思。

二、财产权保障的范围及所负社会义务 在德国宪法史上，明文出现保障人民财产权的制度，可 追溯到《法兰克福宪法》草案（1849年），该宪法草案第164 条规定：所有权不可侵犯。征收只有因公共福利，且依法律， 以及给予公平补偿之后，方得为之。⑤从条文的规定，可以 看出它的制定收到“所有权绝对”思想的影响。但是这种财 产权的理念在魏玛共和国时期发生了转变。在1919年的《魏 玛宪法》中，首次为财产权设定了义务。⑥魏玛宪法的这一理念为后来的基本法所继承。

在基本法对财产进行保护时候，应当需要明确的是财产 （Eigentum）所涵盖的范围。传统的宪法学上所谓的财产与 民法上所规定的物属于相同的范围。但是随着社会的发展， 财产的内涵已经远远超出了旧有范围，1923年马丁·沃尔夫 教授发表《联邦宪法及所有权》一文，将宪法所有权保障的 标的由传统的物权概念承袭而来的“所有权”扩充到“具有 财产价值的私权利”。⑦这一扩张，也就意味着宪法财产权 的保护范围随之也得到了扩张，具有财产价值的请求权也受 到了宪法的保护。在其后所制定的基本法中，这种扩张的所 有权得以继承和延续。也就是说在基本法上，第十四条所言 的所有权和财产权具有相同的内涵和外延。

现在的德国，在此基础上又向前跨越了一步，开始对“已 成立且运作的营业权”（Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb ）进行保护。但是在此问题上，也存有争 议。一般认为，只有“营业体制正常的经营”才能获得宪法 上的财产权的保障，它包括营业的实体和能够给营业带来经 济价值的要素，如客源，特殊地理环境等。在保护范围涵盖 了所有的私法领域后，是否在公法范围内具有财产价值的权 利也应当纳入到基本法所保障的范围呢？由于公法权利的 范围太过于宽泛，种类繁多，联防宪法法院采用“区别解决” 理论，受到宪法财产权保障的公法权利主要是指依据公法所 规定的社会保险而享有的期待权和请求权。如：失业救济金、社会保险法上的请求权、超额纳税的保护请求权。⑧ 《基本法》第十四条第二款规定：财产权负有义务。所 有权的行使应有利于社会公共利益。首先规定财产权负有义 务是《魏玛宪法》，其时《魏玛宪法》对财产权的界定同刚 生效不到二十年的德国民法典上有关所有权的界定存有冲 突。，但由于当时的宪法学界认为，财产权所负的这种社会 义务，仅仅处于一种应然的状态（Sollvoschrift），并没 有产生当然的强制性的拘束力。⑨ 在基本法时代，几乎完全继承了魏玛时代的规定。在此， 我们对《基本法》中该十四条已经财产所负有的社会义务理 解，应当将其放在整个大的法治国（Rechtsstaat）和社会 国（Sozialstaat）的背景下⑩。这正是由于法治国和社会 国的理念，才会使得传统的“所有权绝对”的理念发生转变。

三、对财产的征收 一般认为，德国的财产征收经历了三个不同的阶段。在 这三个阶段，征收的范围不断的得到扩张。这三个阶段是：
古典时期的征收、魏玛时代的征收、基本法时代的征收。

在第一个阶段，征收对象限于不动产。此时的征收是基 于公共福利的目的,由行政机关依据有关的法律、法规作出 行政行为（德国法上系称行政处分）,该行政处分的内容是 将原所有权人的私有财产(主要是土所有权)予以剥夺,并将 其转移，并用于特定的公用事业。此种意义上的公用征收其 实质上是一种财产权利的交易,但是带有强制的性质，其作用如同于“强制收买”。

在征收的第二个阶段，即魏玛时期，征收的概念发生了 一些变化，其涵盖的范围被进一步扩张,具体体现为如下四 个方面: 第一、征收的客体不在仅仅局限于有体物。也就是说征 收的客体从土地所有权、普通的动产扩张到了具有“财产价 值的权利”；
第二、征收的法律方式不仅限于通过行政机关 做出行政处分来进行，可以通过法律对征收直接加以规定来 实现；
第三、征收的目的得以扩张。征收不再限于满足某特 定公用事业的需要,而是扩张到了一般性的公共利益；
第四、 对财产的征收不再限于将所有权予以转移，而是对财产权加 以一定的限制，使之负担一定的义务。这也就意味着，本阶 段意义上的征收不再限于直接剥夺原权利人对其财产所享 有的权利,而是对其财产权加以限制。也就是说，某些情况 下基于公共利益的需要，需要对财产予以征收，但是不必对 财产直接占有。

在第三个阶段，也就是二战结束后，德国颁布了基本法 以后的这段时期。本阶段，征收的范围基本继承了前一时期， 即魏玛时代（纳粹期间对人基本权利的践踏达到了无以复加 的地步，本文对该段历史在法律上不加以探讨）的规定。除 此之外，它还包括征收性侵害和准征收侵害。准征收侵害是 对财产权的违法侵害行为，通常是通过主权性措施直接加以 实施的。这里的主权性措施可能是法律行为，也可能是事实行为。例如，在洪水防治过程中，所采取的措施对水体造成 的侵害，地方设立净化设施而导致的气味公害（污染）等都 可以视为准征收侵害。征收性侵害是指因合法的行政活动而 派生出来的后果，因此而造成的对财产的损害。由于该损害 持续时间久，因此已经超越了征收法上所规定的“必要的牺 牲”的界限，因此必须根据征收原则予以补偿。在实务中， 德国联邦法院也通过判决在不断地扩大征收的概念。11 四、对征收的补偿 有征收应该有补偿。与上文所述的的征收相对应，对征 收的补偿也经历了相似的发展历程。由于受法国大革命的影 响，18世纪末的德国遵循自由、法治国家的理念，相应的在 法律上对公民财产权实行的是绝对保障制度。在这一背景下， 普遍认为政府的征收行为同民法上对人民财产权利的损害 一样，也构成侵权，是给予人民的一种不利益，应在征收人 民财产时给予全额补偿。甚至在有些邦国的立法例中还规定， 对被征收的财产进行补偿时，不仅要补偿被征收物的通常价 值外，因征收而引起的其他的不利益也应当获得补偿。12此 立法例也充分表明对被征收人财产的损失采用完全补偿原 则。

相对与前面的完全补偿原则，魏玛共和国时期的征收补 偿原则是相当补偿原则。该原则主要是考虑战后国家经济的 实际状况，赋予立法者更大的灵活性。在这一原则下，对征 收的补偿，不必局限于全额补偿标准，但相当补偿原则在执行中，最初并不排斥完全补偿原则，在司法实务中，帝国法 院同样也将完全补偿纳入相当补偿的范畴，这样以来，实际 上被征收人因征收而产生的一切损失，均可以得到相应的补 偿。在各邦的具体的征收法律中，完全补偿原则也基本仍然 得以维持。这一状况直到纳粹时期，才发生大的改变。其时， 政府对公益与私益做了进一步的考量后，赋予了“相当补偿” 原则新的涵义，即对于被征收的财产予以补偿，仅以被征收 标的物的收益价值为限。但是，对于土地的征收有些特殊的 规定，即，对于依靠被征收土地为生的所有权人的补偿，不 仅仅以其收益价值为限做出补偿，而是要对其土地予以完全 补偿。这也意味着，在对不动产的征收补偿原则上，仍然沿 用先前的完全补偿原则。

然而此处的所谓“公平补偿”仍然需要进一步加以解释。

在德国，许多学者对此问题也进行了更深入的探讨。如吕福 纳（W.Rüfner）教授认为，所谓“公平的补偿”首先要尊重 平等原则，使得被征收人在获得了征收补偿之后，与其他未 被征收人相比，不会产生不公平的感觉。因此，在这种意义 上，公平补偿就是塑造一个“公平的秩序”（gerechte Ordnung），而不是让被征收人因为公共利益而做出“特别 的牺牲”。德国另一位教授科努尔（E. Knoll）则认为，对 于征收应当依据其目的的不同，划分为公用性质的征收和社 会目的性质的征收。公用性质的征收纯粹出于公用目的，比 如政府对某一块土地予以征收，但是其目的是为了在该地块上建造政府办公楼。在此类的征收中，公共利益主要体现为 一种“国库利益”；
而在于社会目的行的征收中，征收的目 的是为了改善社会财产结构。这种征收中所称的公益，不是 国库利益，而是一种政治或社会利益。按照这种理论，在公 用性质的征收中，征收的目的在于给需要土地的政府机构提 供必须的土地，但其要旨并不在于要以较低的价格获得土地。

因此，在此种情况下为了让被征收人不产生不公平对待的感 觉，因此应当就征收行为给与其市价补偿。只有如此，被征 收人才可以再依此市场价重新获得其他可以代替本地块的 土地。而在社会目的性质的征收中，由于其目的在于进行“社 会阶层的重组”（gesellschaftliche Umgestaltung），而 不是意在图利国库，因此，在予以补偿时只需给予其“收益 价值”（Ertragswert），即以实际的经济价值予以补偿即 可。13 与学界一样，在实务中，法院对此原则也存有不同见解。

联邦普通法院主张等值理论给予被征收人全额补偿。而在 1968年的“汉堡水坝案”中，联邦宪法法院却认为，基本法 所规定的公平补偿并不是僵硬的，仅仅以交易价值为导向的 补偿，而是可以根据立法时的社会、政治、经济情况，以及 所规范的事件本身的特性加以斟酌、裁量，依此来决定是否 给予被征收人全额补偿，或者是以低于全额进行补偿。这也 意味着，在补偿的时候，被征收人不一定会得到“完全等值” 的赔偿。14《基本法》中，除了有公平补偿的规定外，还规定了只 有征收须依照法律或基于法律，且该法律亦规定补偿的种类 及限度时，才可以予以征收。该条款也被学者称之为“一揽 子条款”或者“唇齿条款”。它不但要求有补偿，而且要求 设定或者实施征收的法律本身规定了补偿的方式和范围。如 果征收性法律没有设定补偿规则，或者根本就不符合基本法 第十四条的规定，那么这种法律就因违反宪法而无效。该条 这样规定，旨在保障公民的财产权，制止无补偿的征收。它 强调了征收补偿的不可或缺性。此一揽子条款还要求征收法 律中的补偿标准不得授权下级法规代为做出。

五、对我国行政征收的反思 我国由于改革开放以后，经济社会发展迅速，政府的征 收行为也较为常见，尤其是土地的征收征用。在此过程中， 也产生了诸多的纠纷和问题。通过对德国《基本法》的分析， 或许能看出问题一二。

与德国在基本法中规定了补偿原则和唇齿条款不同的 是，我国曾在《宪法》第10条第3款只规定:“国家为了公共 利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”直到2004 年修宪时，才增加了“并给予补偿”一词，但补偿原则仍然 缺失。由于缺乏在宪法层面的统一规制，我国的法律对补偿 原则的规定十分混乱，其措辞也不相统一：《中华人民共和 国土地管理法》中使用有“适当补偿”的原则，但是在《中 华人民共和国城市房地产管理法》则采用“相应补偿”原则，此外，《城市私有房屋管理条例》则规定为“合理补偿”。

此等例子比比皆是，不一而足。立法层面上对补偿标准规定 的不一致，甚至是混乱是造成实际工作中随意补偿的重要原 因。同时由于法律依据的冲突，导致在实际的征收补偿过程 中，行政机关往往采取对自己有力的标准，这也就给侵害公 民合法财产权提供了空间。即使在设定征收的法律中，也没 有明确规定补偿的种类与范围,补偿标准也多存在不合理之 处。如上文所述，如果在德国法上，按照“一揽子条款”的 规定，这样的无明确规定补偿标准的“法律”,根本就不发 生法律效力。另外，在我国的征收补偿，也缺少正当程序和 必要的救济措施。在行政诉讼法上，抽象行政行为不具有可 诉性。而设定征收的所谓法律法规，恰恰是属于抽象的行政 行为。因此也就断绝了对设定征收的法律提起司法审查的可 能性。

针对如此多的问题，我认为，最为重要的一点就是，我 们可以借鉴德国的做法。像《基本法》一样，在宪法中明确 补偿标准，而不是仅仅规定“给予补偿”，同时引入德国法 上的“一揽子条款”模式，如果法律仅仅设定了征收行为， 但是没有规定补偿的范围和种类，那么该法律不发生效力。

这样以来就能够弥补上文所述针对抽象行政行为不可诉的 欠缺，在宪法效力层面对法律进行审查，也从源头上堵住对 公民财产权的立法侵害。