[从利益衡量角度谈德日民法解释学的差异] 利益是一个衡量

从利益衡量角度谈德日民法解释学的差异

但两者仍存在诸多实质差异，因此，以利益衡量为支点，将日本利益衡量 论主张的利益衡量与德国利益法学派倡导的利益衡量进行对比，从而窥出德日民 法解释学的本质差别。本文即从利益衡量的角度浅析德日民法解释学的差异。

一.本土化的进程与改良化的自我完善 法律移植并非单纯的将外来法文字翻译成本国文字，而是在借鉴、移植的 同时，稳妥的衡平外来法同本国法的关系，是外来法的本土化。作为移植国家的 日本亦不例外，日本民法学家末弘严太郎曾在其撰写的《物权法》一书序言中直 言"法律是一门"地方性的知识"，日本法律必须要有日本的"地方色彩"。

末弘严太郎认为，导致民法典不能充分发挥社会调解作用的根源，是因为 日本的民法学脱离了日本社会实际。因此，他主张通过对判例的分析来考察法所 适用的社会环境，要从实际利益冲突的分析求得答案。末弘严太郎的解释学带有 初步的利益衡量色彩，之后的我妻荣继续将法社会学引入民法解释学中。

表现为他在肯定法律逻辑演绎对判决确实性之保障功能的同时，又要求裁 判者通过事实考察与价值衡量等法外途径得出妥当的具体判断。

再之后的来栖三郎与川岛武宜两人，更加强调"人"即裁判者内心的价值判 断与"社会事实"在解释学中的重要性，使日本民法解释学的利益衡量色彩更加浓 重。最终在20世纪六十年代形成了以加藤一郎和星野英一为代表的轻法律构成、 重价值判断的利益衡量论。

纵观利益衡量论从无到有的生成脉络，其实质上是对西方移植来的法律与 日本传统社会、日本人传统观念之间裂痕的持续弥补。

这种弥补使日本民法解释学带有鲜明的日本本土特色。正如拉恩所说：" 法解释学论争就是日本经济发展成功后，对法律继受所做出的独立宣言。"德国利益法学派的观点和日本利益衡量论存在诸多相似之处，如在法学方 法论上，同样强调法官不应仅仅熟谙法律字面意义上的规定，更要准确把握案件 背后相冲突的实质利益，社会冲突的解决要借助于对案件之中相互冲突利益的调 和。

然而，即便存在这些共同之处，我们仍然要意识到，利益法学派所主张的 利益衡量，是对属于德国自身精神世界的概念法学的批判和反思，是赫克等人意 识到概念法学的僵化性日益阻碍现代社会发展的情况下，才将矛头对准概念法学 的。

由于德国是被移植国家，因此笔者认为，利益法学派提出的利益衡量，是 德国民法解释学内部对概念法学的修正与改良，是一种自我完善。

二.法外因素的汲取和法内因素的探求 德国利益法学者认为，现实中的法律并非完美无缺，其或者在文义上笼统 模糊，令法官难以透析法条的真实含义。或者是由于立法者认识缺陷而忽略了某 些例外情形，即出现了所谓的"法律漏洞"，致使法官无法从法规中找到应对措施。

他们主张在法律不明确的情形下，法官通过对当事人相冲突的利益进行调整而得 出结论。

但这种所谓的利益协调，其本质是法官内心做出价值判断的心理过程，不 可避免的带有法官个人的主观色彩。此时，利益法学者敏锐的觉察到，如果没有 客观的判断标准，不对法官主观的价值判断加以必要的限制，很可能会使裁判者 陷入恣意的危险之中。

如何防止这种危险的出现呢赫克认为，法官没有理由自由地创设新的法律 秩序，法官的工作应当是在既定的法律秩序范围内，使各种利益协调起来。为此， 赫克提出了两个着眼点的理论。

他认为，利益法学的第一个着眼点是在法律制度存在的背景下，法官必然 要受现行法律的约束。此时法官若要对当事人相冲突的利益进行调整，必须遵循 立法者的计划来调整相冲突的利益。

这就解决了法官对利益进行衡量时所应把握的标准问题。在赫克看来，这 个局限于法律框架内的判断标准，表现为"立法者所作出的评价"。拉伦茨大致采取了相同的看法，他主张透过现有的法律规定，以及参 与立法程序之人的言论等资料所获得的"凡此种种都落实在它的规范脉络中的， 立法者如何评价不同的利益、需求，其赋予何者优先地位"[1]的方式来约束裁判 者对利益的衡量。

相反，日本的利益衡量论则在法外领域寻求衡量标准。加藤一郎对具 体案件中利益的衡量，是在一种无视法律、法规的"白纸状态"下进行的。[2]加藤 倡导法官应走出一名法律人的角色，站在普通外行的立场上，对利益做出实质、 充分的衡量。而且要努力实现自己的价值判断能为广大市民阶层所接受。由此可 知，加藤一郎的利益衡量论是以诸如社会主流观念、民众心理等法外因素为衡量 标准。

星野英一存在类似的观点。星野认为解释学应按照文理解释和逻辑解释、 立法者意思解释、利益考量和价值判断的顺序依次递进。之所以循环渐进，依次 进行，是因为仅经过文义解释和逻辑解释很难得出相对确定的结论，这就要进行 立法者意思解释。

然而，立法的滞后性或立法者自身认识的局限性很难保结论的可靠。所以 最终对结论起决定作用的是利益考量和价值判断。而且星野指出"应该选择从其 表现所得出的普通理解的意义，亦即做一般人所理解意义的解释为好"。[3]就实 质而言，星野和加藤无异，都是从法域外"汲取养分"。

三.法律欠缺论的不同 德日民法解释学都承认法律欠缺，而且都赋予了法官在此时的自由裁量权。

但日本民法学者认为法律欠缺使法官的自由裁量权得以扩大。而德国民法学者则 要求法官此时必须按照立法计划来补充欠缺，其实质是对法官自由裁量权的限制。

探究这一差异，同样要从对利益衡量的分析入手。

加藤的利益衡量论，是一种法官站在普通人的立场对利益进行无视法律的 价值判断，这势必要求扩大法官自由裁量权，同时弱化法律规则对法官的约束作 用。而法律欠缺论显然为加藤轻视法律规则、扩大法官的自由裁量权提供了借口。

既然此时法律出现缺漏，那么直接放弃法律这块已经"四分五裂"的"阵地"， 转而积极的根据当下的具体情事，先做出妥当的判断，接着再赋予判断法律的形 式，以增强其说服力，不失为一种明智之举。因此，加藤自然将法律欠缺视为支撑法官自由裁量权的扩大的理论依据。然而，拉伦茨却认为，法官的自由裁量权 在事实上是制定法律(判例法)。因此法官自由决定其内容是不可能的，此时应遵 循立法计划去补充.可以说，围绕法律欠缺的补救办法与标准，德国民法学者展 开了细致而体系化的论述，这主要是基于他们对法官恣意的恐惧。[4]相反，日 本民法学者却未对法律欠缺场合的补充办法和标准进行研究。这使得法律欠缺伦 成为德国法律方法论区别于日本民法解释学的显著特征。

四.对我国民法解释学的启示 《德国民法典》与《日本民法典》之所以能在颁行一百多年后仍然对社会 发挥重要的调节作用，关键在于德日两国民法解释学能够紧跟时代步伐，做到自 我发展、自我完善。民法解释学是沟通民法典与社会现实的桥梁，其扮演着解决 民商事审判实务、完善社会主义市场经济的重要角色。

因此，从务实的角度讲，我们没有理由不重视对民法解释学的研究。法律 人尤其是民法学者，在研究民法理论的同时，应当借鉴日本民法学移植的经验教 训，结合我国社会现实，走出一条适合我国国情的民法解释学道路，为我国未来 民法典的制定与起草积累经验，使民法典为中华民族的伟大复兴提供法律上的支 撑与保障! 作者：乔康 何晓锋 来源：青年科学·教师版 2014年10期