中国行政法的本土化【论中国行政法的本土化】

论中国行政法的本土化

一、行政法本土化的界定 1.行政法的本土资源化——法律继承的本土化 所谓本土资源化，其理论基点就是根据基尔兹的关于“法律就是地方 性知识”的论断，说明中国法治只能是中国地方性的，因此，现代的作为一种制 度的法治不可能靠变法或法律移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造 出来 。

2.行政法的移植本土化 行政法移植下的本土化，是在行政法律移植的前提下，对移植入本土 化的行政法律在重新释义下内化为自身意义系统的过程，这种内化的依据显然是 本土行政法律文化自身的思维、属于、表达方式、社会心理、价值观和惯有知识。

文章认为这种说法更符合行政法本土化的内涵。

二、影响行政法本土化的因素 1.影响行政法本土化的经济因素 我们必须清楚，国外的经济发展程度以及市场化的程度不同于我们， 国外的先进制度到了我国总会因为经济落后收到的效果也不一样。

2.影响行政法本土化的政治因素 立法机关、政府或司法机关在移植和本土化的时候必定会出于自身国 家的国家安全和国内具体国情作出移植与本土化的选择，行政法的本土化在很大 程度上是国内政府为维护其稳定进行选择的结果。

3.影响行政法本土化的文化因素文化具有差异性。不同的文化必定会孕育出不同的行政法律制度。在 行政法本土化的过程中首先要考虑的就是文化兼容性问题。

三、行政法本土化过程中的问题 1.全盘西化的担心 在对西方西政法进行移植本土化的过程中，一部分人出现“全盘化的 担心”，担心会因为移植本土化西方的行政法思想和制度导致民族精神的失却 。

2.缺乏本土化的具体机构 法律移植后的本土化是一项巨大的工程，因此，我们要建立专门的本 土化机构，行政法作为我国三大法律部门之一当然亦是如此。在行政法移植和本 土化的过程中可以设立以下具体部门：第一，法律储存部;第二，出国考察部;第 三，对外翻译部;第四，法制宣传部。

3.强行行政根深蒂固 行政权的功能已经从统治演进到管理，有管理进化到引导、扶助、服 务，行政权的内涵已经不仅仅局限于强制性的权力。在市场经济条件下，我们更 是不能固守传统的强制行政，应当吸收国外关于非强制行政行为的作法，使其具 体化为适合我国的非强制行政行为的规定。

四、行政价值观念的本土化 要使行政法顺利实现本土化，首要的就是价值观念的本土化，先进的 价值观念有利于从总体上提高行政立法、执法、司法的水平。对于行政法价值观 念本土化主要包括一下四点：
1.公共管理价值与公共服务价值 我国现行体制之下， 由于行政机关对可支配资源的垄断性占有，行 政运行模式就体现了一种公共管理价值。而现代西方开始以政府为中心的公共管 理价值取向向以满足人们需求为中心的公共服务价值取向转变。人权入宪以后， 我国行政立法、执法、司法救济过程应当学习这种理念。

2.程式至上价值与效率至上价值我国要实施依法行政在强调程序重要性的同时，不能过于程式化也不 能忽视效率的价值，要确立行的价值目标，确立新型的行政组织法律，确保个部 门的衔接，加强各部门公务员的技术培训，使得行政活动过程具有较高的效率， 使政府行政价值能够以市场为基本观念。

3.公共权力维护价值与个人权利保护价值 我国传统的行政法理论认为，在公共利益与私人利益发生冲突时，应 当无条件地选择公共利益，在具体的行政过程中，公共权力也往往被置于个人权 利之上，体现出以公共权力建构行政法体系的特点。在现代西方，人们已经相信 或者乐于相信有关公共生活的一个事实即在一个法治社会中个体受且仅受事先 公布的法律规则和原则的支配，而公共权力也必须受到事先制定和公布的法律规 则的约束。

4.权威主义价值与调控主义价值 我国传统行政法理论在论述行政权和公民权的关系时，就倾向于认为 政府与公民之间是自上而下的命令与服从的关系，而不存在所谓的平等关系。为 了使行政目的的实现达到更好的效果，我国行政管理机构应当从过去的纵向的一 味强调政府命令的行政管理模式转向以公民国家处于平等地位的调控管理模式。

五、具体行政的本土化 (一)行政程序本土化 20世纪80年代以来，中国行政 (二)完善救济手段的本土化 1.扩大赔偿范围 我国的国家赔偿法本身存在赔偿范围规定的过于窄的问题，仅限于人 身权和财产权，损害赔偿的标准太低，实行抚慰性赔偿标准，只赔偿直接损失不 赔偿间接损失，没有精神损害赔偿，赔偿程序存在不足赔偿的前置程序往往成为 拖延和拒绝的借口等诸多问题。

2.扩大复议和诉讼的范围在美国等国，逐渐取消了关于行政复议终局的规定，还把抽象行政行 为纳入行政行为的诉讼渠道。因此，我国在将来修改行政诉讼法时，也应当借鉴 国外的关于取消复议终局的规定，建立诉讼终局的规定。

(三)行政法院系统的本土化 首先，目前，我国并没有专门的行政法院系统。如果我国能够有专门 的行政法院系统，并建立准入制度的话，对于行政案件的纠纷解决将是更为有利 的保障。其次，我国的行政法与刑法、民法一样，是我国现代法律体系中的三大 基本法律部门，在我国社会主义法律体系中具有极其重要的地位，是法制得以实 现的基础法律体系。所以，有必要借鉴国外的关于行政法院系统的制度，提升行 政法的社会地位，建立我国独立的行政法院系统，这样有利于加强对行政案件审 理的专业性。

作者：刘畅 来源：科教创新 2013年8期