【从SGS案,看ICSID之管辖权(1)论文】 案件管辖权

从SGS案 看ICSID之管辖权(1)论文

一、案情介绍 本案申请人 SGS（Société Générale de Surveillance S.A.）是一家瑞士公司，被申请人为巴基斯 坦伊斯兰共和国。1994年9月29日，巴基斯坦和SGS签署了一份“装船前检验协议” （Pre-shipment Inspection Agreement，简称“PSI协议”），由SGS公司对从某些国 家出口到巴基斯坦的货物提供“装船前检验服务”，具体包括：实际的鉴别货物；

在装船前查验其计税价格；
向巴当局就进口货物提供适当的关税分类及税率等建 议，SGS可以在巴境内开设信息互享类的办事处（liaison offices）。巴政府则负 责保证SGS获得必要的移民和工作权利待遇，根据SGS提供服务开具的发票支付 价款等。PSI协议于1995年1月1日生效，其中第10.6条规定了巴政府有权在首次 评估SGS工作后提前3个月通知SGS终止此协议。协议第11条规定了争端解决条 款：“任何由本协议引发或有关本协议的争端、矛盾或主张，或协议的违反、终 止和无效应尽快由双方诚意解决，无法解决的应依巴基斯坦现行仲裁法在巴境内 解决。……” 1996年12月12日，巴政府通知SGS公司PSI协议将于1997年3月11日 终止，由此遭到了SGS的强烈抗议，认为巴政府终止协议的行为是无效的（not valid）、非法的（unlawful），并于1998年1月12日向瑞士日内瓦地方法院起诉， 要求认定巴政府终止协议的行为违法，赔偿SGS公司遭受的一切利润、费用，包 括名誉权在内的损失，但被日内瓦地方法院驳回，SGS不服上诉，日内瓦上诉法 院和瑞士联邦法院审理后都认为合同双方的争议应当依据协议中的仲裁条款解 决，瑞士法院不应管辖，瑞士的司法途径于2000年11月23日以SGS败诉告终。在 瑞士联邦法院下达终审判决前，2000年9月11日，巴基斯坦政府依据PSI协议的仲 裁条款在巴基斯坦提起了仲裁程序（简称PSI仲裁）。2001年4月7日，SGS向PSI 仲裁提出抗辩，同时反请求巴基斯坦政府违反了PSI协议。PSI仲裁尚在进行中， 2001年10月12日，SGS公司（申请人）向ICSID中心提交了仲裁申请书，并通知 了巴方，SGS提出：SGS与巴政府间的PSI协议应属于双方投资协议范畴，争议 主要由巴政府不及时支付服务费并试图终止双方合同而引发的，巴方的行为违反 了瑞士和巴基斯坦双边投资条约下巴政府对SGS的义务，也同时违反了PSI协议。

需要说明的是：瑞士和巴基斯坦之间的双边投资条约（BIT）（以下简称条约）是在SGS和巴政府的PSI协议之后于1996年5月才生效的，而在条约中两国约定的 因投资引起的争端应提交ICSID中心仲裁。

此后，SGS提出中止PSI仲裁的申请， 被驳回后上诉至巴基斯坦Lahore高等法院，再次被驳回后继续上诉，2002年7月3 日，巴最高法院下达终审判决驳回SGS中止PSI仲裁的请求，并禁止SGS寻求或 参与ICSID仲裁的行为，不久即任命了独任仲裁员审理PSI仲裁。

SGS向“中心” 仲裁庭申请了临时保护措施（Interim Measures of Protection），中心于是向PSI 仲裁员建议中止其仲裁程序，以等待中心对本案管辖权的裁决，得到了PSI仲裁 员认可。

二、争议的焦点 双方争议的焦点在于：巴基斯坦反对中心拥有此争端 的管辖权，基本理由在于：双方当事人在PSI协议中已经规定了有关协议的争端 都依据现行巴仲裁法在巴境内仲裁解决，而且这一程序已经启动，实际上阻止了 SGS再请求中心仲裁的可能性。SGS强调：一旦双边条约生效，依据条约规定双 方因投资发生的争议都可在任何时间提交中心仲裁庭；
PSI仲裁必须让位于为解 决一般投资争议事项的条约规定的仲裁，中心的管辖权不仅包括所有违反“条约” 而提起的仲裁，也包括协议方违反PSI协议而提起的仲裁。本案的实质性问题在 于：投资协议先于双边投资条约的情况下，两者规定的争端解决方式 不一致， 且依投资协议规定的争端解决方式已经启动时，如何认定“中心”的管辖权？ 三、 ICSID中心对本案管辖权的认定 （一）ICSID公约的管辖权规定《华盛顿公约》 第25条第1款规定“中心的管辖适用于缔约国(或缔约国指派到中心的该国任何组 成部分或机构)和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议，而该争议 经双方书面同意提交中心。”可见，“中心”管辖权的必备条件主要有三个：第一， 争端性质适格：直接因投资而产生的法律争端；
第二，争端当事人适格：争端当 事人分别是《公约》缔约国和另一缔约国国民；
第三，争端当事人书面同意将争 端提交“中心”管辖。

就本案而言，满足第二个条件当事人适格不存在异议，而 第一个条件要求的“投资”需要进一步分析认定，第三个条件的“书面同意”关键不 在于“书面”而在于这一书面同意中心管辖与另一在先的协议发生冲突时，如何确 定此书面同意中心管辖的效力。（二）ICSID中心对本案的管辖权认定“中心”判 决对本案的管辖权的认定分了十个问题：1．申请人（SGS）是否在被申请人境 内形成了“投资”？是否属于投资争议是中心受理案件的首要标准，也是解决管辖 权及实体问题的前提。ICSID公约没有给出具体的“投资”定义，《“中心”标准条 款》指出，《公约》没有给“投资”作定义，是有意的省略，因为私人与外国政府 实体之间交易的多样性，使得任何定义都无法将之全部包括。并建议，为了消除 任何用语的含糊不清，当事人可在有关文件中明确声明依《公约》之目的当事人 彼此之间的某项特定交易构成一项投资 。考察瑞巴双边条约可知，“投资”可被 定义为包括每种资产（every kind of asset），包括（1）对货币报酬的主张（claimsto money）或对经济活动的主张(claims to performance having economic value) ， 以及（2）政府特许协议(concessions under public law) ，包括为勘探、开发或开 采自然资源及其他所有依法或依法订立合同或经当局认可而获得的权利。由此中 心认为，一国海关权利属于国家主权内容，SGS为巴政府提供的海关检验及关税 服务属于政府特许协议范畴；
SGS在巴境内设立办事处、履行合同规定的行为而 享有向巴政府主张货币报酬的权利，此两项已经实质性的构成了条约规定的投资， 属于中心管辖的投资范畴。2.在中心确定管辖权阶段，申请人的仲裁请求的效力 如何？被申请人要求中心仲裁庭适度谨慎地审查，决定申请人的请求是否可定性 为因违反条约而引起，因为被申请人主张争议只是因违反PSI协议而引起，不符 合中心管辖要求下需违反条约的要求，中心不应受理。仲裁庭则认为，在决定管 辖权阶段，仲裁庭只对申请人的申请做有限的表面审查，不适宜涉及具体事项， 而经过表面审查认为，争端已满足了违反条约的规定，仲裁庭可以受理。3.中心 仲裁庭有权裁定申请人的条约争端吗？即对因违反双边投资条约引起的争端管 辖权问题。对此，仲裁庭详着重指出：必须解决的问题是仲裁庭是有权裁决违反 条约而引发的争端，还是有权裁决违反PSI协议引发的争端，或是对两类争端都 有管辖权？仲裁庭具体分析了国家违反条约和违反合同所引起的不同后果，因为 条约是国家之间的协议，而PSI只是私人与国家之间的协议。依据一般国际法原 理即国家在国际法上的不法行为性质不影响国内法下同样行为的合法性，两种争 端的解决应采用不同的法律途径，对于条约争端应适用国际法，依照条约冲突解 决；
对于特许协议应适用适当的合同法，依据协议规定或者国内法解决。本案的 复杂之处在于，争端双方将各自类似的请求分别提交了不同的仲裁机构仲裁，两 个仲裁同时存在（中心仲裁和PSI仲裁）。但仲裁庭也认为，争议的实质性基础 在于依争议双方行为判定的具有独立标准的条约，申请人和被申请人以合同订立 的排他性的管辖权条款不能阻碍条约管辖权标准的适用。依据条约第9条（2）， 当事人只有一种选择程序，也就是依据ICSID公约组成仲裁庭，而没有指出任何 国内法院管辖的优先程序，从而投资人条约争端只能选择中心仲裁，其他仲裁庭 也不应有与中心仲裁分享管辖权的权力。

4.仲裁庭有权裁定申请人的合同争议 吗？即违反PSI协议的争议。巴基斯坦认为中心无权就其与SGS的PSI协议争端行 使管辖权，而SGS则认为根据双边条约第11条，违反PSI协议可以上升到违反条 约而产生争端，中心不仅有权对条约引起的争议而且对巴方违 反PSI协议引起的 争端也有管辖权。仲裁庭不认为SGS的合同争议可以上升到条约争议，仲裁庭必 须要解决的是对于纯粹合同下的争端有无管辖权，双方以合同建立的争端解决机 制在依合同订立后才生效的条约争端解决方式被提起时效力如何？在先的PSI协 议争端解决机制在某些或所有争端领域都优先于条约，还是相反？仲裁庭认为，违反条约引发的争端和完全因违反PSI协议引发的争端都能被称为条约第9条所 规定的“投资争议”，但该规定仅是对争端事实的描述，不关涉争端的法律基础或 是争端提起的诉因，也就是仅依字面意思不能反映出该条包括协议双方的条约争 端和纯粹的合同争端，也不能反映出第9条的争端解决机制有效的排除了ICSID 的管辖。因而，对于符合双边条约有关投资的争端，仲裁庭是有管辖权的，但是 仲裁庭对于纯粹因PSI协议引起的争议没有管辖权。5.条约第11条能把纯粹的合 同争端上升为条约争端么？条约第11条要求：“合同任何一方应当保证遵守其对 于合同另一方的承诺”。

，申请人的律师将此条款定性成“镜面效果条款”（mirror effect clause），依据国内法投资东道国违反合同的行为可以立即上升到违反国际 条约的层面。但仲裁庭认为，并不存在有说服力的证据接受申请人的这一主张， 即条约第11条可以授权投资者一方在存在有效的争端解决条款时，将依合同与他 方纯粹的合同争端提升到双边投资条约的国际条约法层面来解决，并由此向本仲 裁庭申请裁决。6.申请人在瑞士的诉讼和PSI仲裁行为是不是构成了“禁止反悔” （estopple）原则被申请人着重强调反对中心仲裁的一个理由是SGS对PSI协议争 端已经在瑞士诉讼并在巴基斯坦仲裁了，其不能再向中心提起仲裁，否则违反了 “禁止反悔”原则。SGS辩称，不论其先前适用了什么程序，都有权依据双边投资 条约向中心申请仲裁。仲裁庭则认为，瑞士和巴基斯坦的双边投资条约中并没有 包括排他性条款，“一旦投资者将争端诉诸合同方的法院或是提交国际仲裁，这 一选择将终止其他程序进行 ”或是“申请方必须放弃其根据任何一方法律所开始 或继续的在行政机关或法院的，或是其他争端解决的程序 ”由此，仲裁庭认为不 能随意认定瑞巴双边条约规定排除了申请人对合同争端所寻求的先于条约权利 的救济，并且就公约的一般目的而言，仲裁庭不认为存在依据还未实际在其他司 法机构审理的条约争端会构成所谓默示的“禁止反悔”。7.申请人在瑞士的法律诉 讼程序和接受PSI仲裁的行为是否相当于放弃了其双边投资条约下的权利？巴基 斯坦政府指出，SGS在瑞士依据协议提起了诉讼，而且对于巴基斯坦政府在巴境 内申请的仲裁进行了抗辩，同时提出了反请求。巴方认为，SGS是把合同争端“伪 装”（dress up）成了条约争议，其已相当于放弃了根据条约向中心请求仲裁的权 利。仲裁庭不同意巴方的意见，认为双边投资条约中并没有包括这样的条款要求 潜在的申请人为了提起ICSID中心仲裁而禁止向其他机构提起损害赔偿，而SGS 在瑞士诉讼和PSI仲裁都未明确是因巴方违反了双边投资条约而进行的，所以其 应仍有权向中心提出申请。8.“未决诉讼”（doctrine of Lis pendens）原则是否排除 了申请人寻求中心仲裁的权利？这涉及到是否发生了诸如平行管辖权 （concurrent jurisdiction）的问题。巴基斯坦抗辩称，在巴境内进行的PSI仲裁正 在审理中尚未审结，依据“未决诉讼”原则，中心应驳回SGS的申请。但是仲裁庭指出，由于两者的诉因是不同的，“未决诉讼”原则并不适用本案，由此并不能排 除中心对SGS因违反条约提起的仲裁申请。9.双边条约第9条要求的协商期限效力 如何？瑞巴双边投资条约第9条规定双方因投资发生争端必须进行协商……在12 月中协商不成，且投资者同意后则可以提交ICSID仲裁。

据此，巴方认为，SGS 同意提交ICSID仲裁后仅两天就提起了仲裁申请，违反了条约第9条。仲裁庭表示， 一般的倾向是协商期限性质上应视为指南性的（directory）和程序性(procedural) 的，而不是强制的（mandatory）和关涉管辖权的(jurisdictional)，因此12个月的 协商期的要求不能看作是授予管辖权的先决条件。事实上，在巴方提出终止PSI 协议后至SGS依据条约向中心提起书面申请仲裁的相当长时间里，任何一方都没 有显示出对争端进行协商谈判的迹象，如果在中心受理前还要求经过12个月的协 商期，从成本-效益角度看也是不适当的。10.中心仲裁庭是否 应当撤销或中止仲 裁程序，以等待合同争端的解决？要求中心撤销或中止仲裁是巴方的强烈主张， 其认为，SGS提起的所有条约请求需要具备的前提条件是巴基斯坦违反了PSI协 议10.4和10.6，而巴境内的PSI仲裁正在解决这一前提是否满足，因而中心仲裁必 须撤销或中止。中心仲裁庭否认了这一主张，指出仲裁庭对条约争端有当然的管 辖权，而且这一权力的行使不依赖于PSI协议仲裁员的裁决。

四、就本案看中心 管辖权认定 （一）“投资”认定的多样化当今国际投资日益频繁且形式多样，发 达国家的私人企业和发展中国家签订特许协议越来越成为国际投资的重要内容。

本案中巴基斯坦政府将其海关业务，包括对货物的检验、分类、海关税率的制定 和税费征收等一系列国家主权范围内的事务都授予了一家瑞士公司，这家瑞士公 司只在巴境内的港口以及常有货物运往巴基斯坦的他国港口设立规模很小的办 事处，即可从事此项业务。这和一般从事商品生产经营的外国直接投资有很大的 不同，与勘探开发他国自然资源的特许协议也不同，其更侧重的为提高巴基斯坦 海关业务水平和海关收入而提供服务，从国际贸易角度看，将其归入服务贸易领 域的商业存在并无不妥，由此，中心仲裁管辖权所认定的“投资”有从传统外国直 接投资逐渐与国际服务贸易一些领域融合的趋势。（二）中心受理因国家双边条 约引发的争端所提起的申请，而对纯粹的外国私人和东道国的投资协议不予管辖， 除非投资协议中写明了提交中心仲裁。中心是依《华盛顿公约》这项国际条约而 建立的在国际法层面解决外国投资者和东道国投资争端的机构，公约的适用主体 是国家，私人投资者之所以能在中心提起对他国的仲裁，也是因为投资者本国是 公约缔约国，接受了公约约束，并将国际法上的权利授予了本国的私人投资者。

受此限制，中心只对因国家间双边投资条约引起的争端行使管辖权，而对私人和 东道国之间的投资协议不予管辖，后者应属于国内法调整范围。中心还采取了灵 活的态度，即认可私人与东道国之间的投资协议可授予中心对投资争端的管辖权。但笔者认为，这有中心有意扩大管辖范围之嫌，能不能用国内法上的合同条款排 除理应适用的国内法，也就是根据国内法才有合法性基础的商业合同却要寻求国 际法层面的救济途径？当今发达国家的跨国公司实力之强富可敌国，其在与发展 中的东道国进行投资谈判时谈判能力甚至在东道国之上，如果中心认可外国私人 和东道国之间的投资协议可以特别规定进行中心仲裁，将会鼓励和纵容这些实力 强大的私人企业迫使东道国接受中心管辖，造成不公平的结果。（三）投资协议 一方依据投资协议而启动的救济程序，不论是否结束或是正在进行，都不影响其 中一方就相关的投资争端依据双边条约向中心提起仲裁。对此，中心严格认定当 事人之间争端提起的根据，由于一般性地排除了依据投资协议向中心提起仲裁的 可能性，因此，只要投资一方根据两国的双边条约向中心申请仲裁，中心都可以 受理，不论这一申请主张是否与其他依据投资协议所进行的司法或仲裁程序重叠。

这种划分在理论上是明确的，如何实际认定则是困难的，此案中，SGS和巴基斯 坦政府约定在巴境内仲裁的投资协议早于瑞士和巴基斯坦约定中心仲裁的双边 投资条约，可以说SGS在瑞士、巴基斯坦和中心起诉或申请仲裁的理由几乎都是 依据投资协议提出的，可以理解的是，两国投资条约只会也只能就两国的投资事 项作原则性规定，而只有在双方的投资协议中才具体详细的规定了双方的权利和 义务。所以中心在处理对本案管辖权的时候可以自由裁量认为，瑞士和巴基斯坦 的诉讼和仲裁只是依据投资协议进行的，而中心是依据投资条约而受理的申请， 尽管后者中SGS的主张和巴方抗辩以及中心审查的事实几乎是一样的。笔者认为， 这种仅从理论对管辖权基础的判断在实践中似乎有些牵强而不顾客观事实，特别 在本案中，瑞士的三级法院都毫不犹豫的认定争端应依据PSI协议在巴基斯坦仲 裁解决，而巴基斯坦的仲裁程序已经启动，且SGS也向巴基斯坦的上诉法院和最 高院上诉充分表达了意见，SGS理应接受PSI协议下仲裁程序，但其为了避免PSI 仲裁裁决对自己不利益，又以巴政府违反投资条约为由向中心申请仲裁，这必然 会使PSI协议规定的争端解决机制落空，而让巴基斯坦政府同时卷入多场诉讼和 仲裁纷争却无法实现理应采取的争端解决机制也是不公平的。总结SGS一案主要 体现了ICSID中心管辖权的认定。中心只解决《华盛顿公约》体系内外国私人投 资者和东道国之间因投资引起的法律争端，除了一般认可的中心管辖权所应具备 的三项要件外，本案着重强调了申请人应依据国家间的 投资条约向中心提起仲 裁，中心对投资双方因投资协议引起的争端不具有管辖权，除非投资协议中特别 注明了提交中心调解或仲裁。中心管辖权不受投资协议争端解决机制的影响，不 论该机制是否结束或者正在进行。当然，中心的管辖权依据力图维护其在国际法 层面解决争端的出发点无可非议，但其完全不考虑投资协议约定的争端解决机制 也不免有失偏颇。