从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善_普通法系和大陆法系的融合趋势

从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善

目前，我国正在抓紧制定《民法典》。在继承大陆法系代理法传统的同时， 最大限度地移植英美代理法的先进经验、并使之融入我国现有的民事立法与民法 学说之中，是我国立法者面临的历史挑战之一。

英美代理法产生数百年来，随着市场经济的发展而发展，不仅在英美法系国 家成长为私法体系中的重要支柱之一，而且在世界范围内获得了推广。不仅大陆法系国家纷纷借鉴英美代理法的先进理论和制度，而且一些国际代理公约也导入 了英美代理法的合理成份。《国际货物销售代理公约》明确规定了被代理人身份 不公开的代理就是很好的例证。因此，我国民法学界有必要倾力研究英美代理法， 我国立法者应当把进一步移植英美代理法作为法律移植的重要一环，真正把英美 代理法与大陆法系代理法放到同等重要的地位上，作为我国的立法镜鉴。当然， 鉴于我国民法理论与立法长期受到大陆法系的影响，而对英美代理法学说与制度 的继受相对薄弱，因此，努力使英美代理法的消化吸收与我国固有的民法理论相 契合、相协调，就变成了民法学者的一个重要研究课题。

2.民商合一的原则 民商法学界除民事代理外，尚有“商事代理”的提法。所谓商事代理，指商人 之间在商事活动中发生的代理关系。我国坚持民商合一主义。即在完善民法的基 础上，分别制定公司法、证券法、票据法、保险法、海商法、投资基金法等特别 法。这些单行的商事立法为特别民事立法。除非商事立法有特别规定，商事关系 应当补充使用民法中的一般规定。对于代理法律制度也是如此。

鉴于我国实行民商合一的立法体制，笔者建议《民法典》系统、全面地规定 代理的三方关系（即被代理人与代理人、代理人与第三人、被代理人与第三人之 间的权利义务关系），以便为各类民事代理和商事代理提供一般性的法律框架。

这样，《民法典》的代理制度不仅是调整一般代理关系的基本法律规范，也是调 整商事代理关系的法律规范。鉴于现实市场经济社会中的商事代理关系纷繁复杂， 《民法典》不可能、也不宜对其一一作出规定，而是让诸单行的商事立法予以调 整。为适应变动不居的代理实践对立法调整的要求，包括《票据法》在内的商事 立法可以对《民法典》无法覆盖的特定代理事项作出特别规定。但这些特别立法 对代理事项未作规定时，仍应补充适用《民法典》中的代理规定。

3.立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾的原则 代理立法的实质在于协调代理关系各方当事人之间的利益关系，包括对交易 风险的分配作出制度安排。为了维护交易安全，使得各方当事人各得其所，尤其 是保护好善意第三人的合法权益，立法者有必要在代理立法中规定诸多的强制性法律规范（包括命令型规范、禁止性规范），以增强代理法规范的透明性、可预 见性和稳定性。但是，代理关系毕竟属于民事关系的范畴，受私法自治原则的支 配。因此，立法者应当允许代理关系各方当事人在不违背强制性法律规定、诚实 信用原则和公序良俗的前提下，就各方当事人之间的权利义务关系作出约定。立 法者的这一容忍态度主要通过任意性法律规范的设计实现。当然，强制性法律规 范和任意性法律规范在《民法典》中所占的比例如何，应当由立法者在参酌国际 先进立法经验的基础上，结合我国的代理立法实践，慎重作出决定。

（二）我国现行的代理立法格局 我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律。此 外，尚包括有关代理制度的行政规章（如《关于外贸代理制的暂行规定》），以 及最高人民法院的司法解释（《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意 见》）等。

《民法通则》第4章设专节对代理作了规定。其中，第63条规定了代理的法 律效果和代理的范围，该条继受大陆法系的传统，未规定间接代理，仅对直接代 理作了规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被 代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。第64条规定了代理的三种形式：
委托代理、法定代理和指定代理。第65条规定了委托代理的形式、授权委托书应 当载明的内容、委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的连带责任。第66 条规定了无权代理。第67条规定了代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代 理活动，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对时，被代理人和代 理人的连带责任。第68条规定了复代理。

第69条规定了委托代理终止的事由。

第70条规定了法定代理或者指定代理终止的事由。

《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》对于《民法通则》中比 较原则、模糊的代理制度条款又作了进一步司法解释。其中，第79条补充规定了 委托代理人或者被代理人为数人时，代理人与被代理人之间民事责任的承担方式。

第80条对《民法通则》第 此外，在我国商事生活中代客户买卖证券的证券商、代客户买卖期货的期货商都是间接代理人。如国家工商行政管理局颁布的《期货经纪公司登记管理暂行 规定》第2条把期货经纪公司界定为依法“设立的接受客户委托，以自己名义进行 期货买卖，以获取佣金为业的公司”。这与间接代理的特征是十分吻合的。

总体说来，我国的代理制度已经初具雏形，代理人、被代理人与第三人之间 的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴，但是从立法体系上看芜杂、不相协 调之处甚多，原则性较强和可操作性较差的条款尚不在少。当然，在起草《民法 典》时，既要大胆地借鉴国际先进的代理立法经验、判例和学说，也要尽可能地 把现行散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、行政法规、行政规章和司 法解释中有关代理制度的合理部分吸收到《民法典》之中。

（三）在《民法典》中进一步完善我国代理制度的若干建议 我国业已加入世界贸易组织。中国企业将会更加广泛地借助代理制度参与国 际市场竞争，无论是直接代理制度，还是间接代理制度，都将有着巨大地生存空 间。为使我国的民商法游戏规则和国际惯例接轨，有必要在总结我国立法经验和 司法实践的基础上，以制定《民法典》为契机，进一步完善《民法典》中的代理 立法，尤其是间接代理制度。

笔者认为，《民法典》中的代理法体系可以设计为三部分，第一部分是一般 规定，第二部分是直接代理，第三部分是间接代理。

1、关于一般规定的完善 鉴于直接代理与间接代理既有个性，也有共性，笔者认为应当将不仅适用于 直接代理、而且适用于间接代理的法律规则规定在一般规定之中。这种具有一般 性的代理法律规则包括但不限于以下内容：代理的范围、代理的效力、不同种类 代理的法律适用原则、代理权的产生、委托代理权的授予、委托代理权授予不明 时的民事责任、代理人权限证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限 制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、自己代理与双方代理的 禁止、自己代理与双方代理情形中被代理人的撤销权、委托代理权的终止事由、 法定代理权或者指定代理权的终止事由、授权委托书的交还、代理权变更或者消灭时对第三人的保护、委托代理情形下的复代理人、委托代理人选任复代理人的 责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限、数名代理人代理权的 行使、代理人不履行职责时对被代理人所负的民事责任、代理人和第三人串通对 被代理人所负的民事责任、代理事项违法时代理人或者被代理人所负的民事责任 等。

上述具有一般性的代理法律规则有些体现在我国《民法通则》之中，有些体 现在《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》之中，但都有必要在借 鉴国际代理法经验的基础上进一步细化。除了对现行立法规定和司法解释中的原 则性规定予以细化，还有必要弥补目前的立法漏洞，在《民法典》“代理”一章中 增加规定有关一般代理规则的新制度，如代理人权限证明、第三人对代理人权限 的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、 委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的 权限等条文。其中，默示代理权限是英美法系的代理制度，而其他的一些制度则 在《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、我国《台湾省民法典》、 《澳门民法典》中都有规定，我国《民法通则》对此却未予规定，实为一种遗憾。

因此，有必要在《民法典》中弥补法律漏洞。

2、关于直接代理制度的完善 “直接代理”中应当就直接代理的效力、无权代理中被代理人的追认权、相对 人的催告权、相对人的撤销权、无权代理人的责任、恶意相对人与无权代理人的 连带责任、表见代理、隐名代理向直接代理的转化等问题作出规定。

（1）关于表见代理制度的完善 表见代理的主旨在于保护交易安全和善意第三人的信赖利益。大陆法系民法 强调，代理制度作为私法自治之扩张和补充，本应尊重被代理人的意思，考虑被 代理人的利益。因而，大陆法系的传统代理理论与表见代理是互相排斥的。只不 过为了维护交易安全，协调个人静的安全与社会动的安全，而承认表见代理。而 且，随着市场经济的发展和民法对交易安全的重视，表见代理制度的适用范围呈 现扩张趋势。[57]构成表见代理，须同时满足四个要件：
第一，代理人在实施代理行为时缺乏所必需的代理权。如果代理人实施代理 行为时具有充分有效的代理权，则其行为属于有权代理行为，与表见代理无涉。

第三，第三人须善意且无过失地信赖无权代理人具有代理权。首先，第三人 须信赖无权代理人具有代理权，不知无权代理人没有其实施代理行为所必需的代 理权。即使客观上存在无权代理人被授予代理权的外表或者假象，但若引起了第 三人的怀疑，甚至第三人识破了这一外表或者假象，则仅构成狭义无权代理，不 构成表见代理。在这种情形下，如果被代理人对无权代理行为不予追认，只能由 无权代理人承担狭义无权代理的后果。其次，第三人在信赖无权代理人具有代理 权时须不存在过失。第三人明知无权代理人缺乏代理权，则不受表见代理制度的 保护；
第三人由于过失而不知无权代理人缺乏代理权，也不受表见代理制度的保 护。至于第三人是否存在过失，应当根据客观标准，依据实施法律行为时的具体 情形予以判断。

第四，第三人须基于此信赖同表见代理人实施民事法律行为。第三人虽善意 且无过失地信赖无权代理人具有代理权，但倘若第三人没有与其实施民事法律行 为，自然没有必要适用表见代理制度。

上述四个要件对于表见代理制度的适用来说，缺一不可。但是，由于表见代 理制度之设在于维护交易安全、保护善意第三人的信赖利益，第三人在满足表见 代理制度适用要件的情形下，对于适用狭义无权代理制度，还是适用表见代理制 度享有选择权。[58]换言之，第三人既可选择适用表见代理制度，主张代理行为 有效，要求被代理人承担授权人的责任；
也可选择适用狭义无权代理制度，依法 行使撤销权，撤销其与无权代理人实施的民事行为。对于此种选择，无论是被代 理人，还是无权代理人，均不得予以干预。

值得注意的是，即使第三人基于过失而信赖无权代理人具有代理权的表象， 不能享受表见代理制度之保护，仍可享受狭义无权代理制度之保护，依法行使撤 销权或者敦促被代理人对无权代理行为予以追认，或者要求无权代理人承担赔偿 责任。（2）关于隐名代理的规定 隐名代理（agency for an unnamed principal），指不明示以被代理人名义， 但明示为被代理人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理 人在订约时表示有代理关系存在、表明自己的代理人身份，公开被代理人的存在， 但不指出被代理人的姓名。

在市场经济环境中，信息就是财富。商业机会虽然不断涌现，但若不及时把 握，便稍纵即逝。隐名代理制度对于被代理人、第三人把握商业机遇都大有好处。

对于被代理人而言，即使顾虑自己的知名度或者信用度不高或者不愿意很快将自 己的确切姓名或者名称告知第三人，也不妨碍代理人代表自己同第三人订立合 同；
对于第三人而言，只要代理人明示为被代理人签约即可，而不必在缔约时立 即究明被代理人姓甚名谁。因此，隐名代理具有商业上的合理性。

不仅英美法系广泛承认隐名代理，德国、法国和荷兰等大陆法系国家一般也 承认代理人为隐名被代理人实施行为的可能性。[59]如根据《荷兰民法典》第3：
67条之规定，代理人可以为隐名被代理人实施行为。但代理人应当在法律规定、 合同约定或者习惯确定的期限内，或者合理的期限内（缺乏法律规定、合同约定 或者习惯时），披露被代理人的身份。否则，除非代理人与第三人另有约定，代 理人被视为以自己的名义而缔约，并亲自对其缔结的合同负责。

对于隐名被代理人和代理人的责任问题，在英美法系也有不同的态度。《美 国代理法重述》（第2版）第321节提出了这样一条普通规则：除非代理人与第三 人另有约定，代理人对其所订合同承担个人责任，即使是在披露了被代理人身份 之后也是如此。根据美国学者斯蒂芬的观点，代理人对其所订合同并不是永远不 承担个人责任。[60]美国纽约法院在Agersinger v.MacNaughton 一案[61]中指出， 为公正起见，第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任。因为，“允 许代理人把一个隐而不露、第三人根本不认识的被代理人推到第三人面前，将会 剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、负责任的补救措施”。

不过，英国也有不少判例责令隐名被代理人的代理人对其所订合同承担个人责任。而且，一些英国代理法专家力主法院导入一条至少让代理人与隐名被代理 人共同对其所订合同承担初步（prima facie）责任的判案原则。按照这一观点， 拒绝披露其被代理人身份的代理人对其所订合同承担个人责任。该观点与《荷兰 民法典》第3：67条规定的原则就比较接近了。

根据《美国代理法重述》（第2版）第85节，如果代理人签订的合同未获得 被代理人授权，隐名被代理人有权行使追认权，而身份不公开的被代理人却无此 权利。[63]这也是身份不公开的被代理人与隐名被代理人的区别之一。

按照英国的判例法，代理人在同第三人缔约时，如仅在信封抬头或在签名后 加列“经纪人”（broker）或“经理人”（manager）字样是不足以排除其个人责任的， 而必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明“买方代理人”（as agent for buyer） 或“卖方代理人”（as agent for seller）等。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公 司的名称则可不在合同中载明。

我国《合同法》第402条规定了隐名代理：“受托人以自己的名义，在委托人 的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之 间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只 约束受托人和第三人的除外”。该条款直接来自《国际货物销售代理公约》第12 条，而最终源于英美代理法中的隐名代理制度。与英美代理法中的隐名代理制度 相比，该条规定亦有不足之处。建议把该条中的“第三人在订立合同时知道受托 人与委托人之间的代理关系的”改为“第三人在订立合同时知道或者应当知道受 托人与委托人之间的代理关系的”。为求得严谨起见，也为进一步扩张隐名代理 制度的适用范围，建议将隐名代理制度脱离于《合同法》中的委托合同，从而将 其与显名代理一同置于《民法典》总则编的代理制度中予以规定。

2、关于间接代理制度的完善 就间接代理制度而言，我国代理立法首先应当明确间接代理的定义及其效力。

在此基础上，应当就代理人的通知义务、被代理人的介入权、第三人的选择权， 以及第三人和被代理人的抗辩权等具体制度作出规定。此处需要说明的问题有以 下几点：（1）关于间接代理与行纪合同的关系 行纪，在我国古代称牙行。传统的行纪合同是行纪人以自己的名义，为委托 人进行财产交易的经济活动，委托人给付行纪费的合同。我国《合同法》第414 条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付 报酬的合同。”行纪合同的双方主体是委托人和行纪人。行纪人可以是办理营业 登记的委托行、商店、经纪人等经营者，也可以是其他以自己的名义为委托人办 理事务并直接对第三人承受权利义务的自然人、法人或者其他组织。

现今的行纪合同与传统的行纪合同相比，扩大了适用范围。第一，传统的行 纪人限于以行纪为业或者其他可以从事行纪活动的经营者，现今的行纪人可以是 经过营业登记的自然人、法人或者其他组织，也可以是非经登记的自然人和法人 或者其他组织。第二，传统的行纪活动限于动产买卖和其他财产交易，现今的行 纪活动包括不动产买卖在内的财产交易，也可以是其他民事活动。第三，传统的 行纪合同是有偿合同，现今的行纪合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。

从以上分析可以看出，现今的行纪合同与间接代理几无区别。二者都有三方 法律关系：委托人（被代理人）、行纪人（代理人）和第三人。在委托事项（代 理事项）需要订立合同的场合，二者都有两个合同：一是委托人和行纪人订立的 委托合同（被代理人对代理人的内部授权行为），二是行纪人（代理人）与第三 人订立的交易合同。二者的法律效力相同，都是由行纪人（代理人）直接对第三 人享有权利和承担义务，再依内部委托（代理）关系由委托人（被代理人）承受 合同的权利义务。

考虑到代理法体系的完整性，以及行纪合同作为一种合同的局限性，有必要 在《民法典》代理章规定间接代理制度，并借鉴英美法系中被代理人身份不公开 的代理制度，以及《欧洲合同法原则》与《国际货物销售代理公约》等有关内容， 在间接代理中规定被代理人