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在我国物权法上确立居住权的几个问题法学理论论文(1)_物权法对居住权的规定

来源:教师述职 时间:2019-12-03 07:52:23 点击:

在我国物权法上确立居住权的几个问题法学理论论文(1)

在我国物权法上确立居住权的几个问题法学理论论文(1) 一、各国法上的居住权以及我国确立居住权制度的意义 从罗马法以来, 在一些国家的立法与实践中有居住权这一制度。我国制定物权法或民法典时,是 否应当设立居住权,是一个需要斟酌的问题。我认为,可以考虑在我国物权法的 用益物权部分设立居住权。

居住权,固名思义,指居住权人对他人所有的住房 以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利.据考证,罗马法的用益权 (ususfructus)中就已经蕴涵了现今所称的居住权。法国民法典第632—634条, 尤其是德国民法典及德国的司法实践,是明确认可居住权(wohnungsrecht)的。

在德国居住权主要用来解决男女双方离婚时房屋所有权归属于男方,但女方应对 其中的一些房屋享有终身居住权的问题。而且,在德国农民生前把自己的农地转 让给继承人,但为了终身在该土地上居住,而设定限制的人役权(居住权)的情 况也不少.日本学者山田晟在《德国法律用语辞典》(大学书林1991版)第742页 中说:“居住权,是一种把他人土地上的全体建筑物或者其中的一部分作为居住 来加以利用的限制的人役权”。山田晟教授在《德国法概论》(II)第231页中还 进一步说:“德国法上的居住权虽然相当于债权法中的使用租赁权,但因为没有 租金、解除居住权的规定,所以德国民法典规定的使用租赁权不能代替居住权”。

瑞士民法典也规定了居住权。该法典第776条规定:“称居住权者,指可以居住于 房屋或住宅的一部的权利。居住权不得让与、继承。除法律另有规定外,居住权 适用关于用益权的规定”。意大利民法典第1022条规定:对房屋享有居住权的人, 可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。表明意大利民法仍然是承认居住权的。

在日本,学者铃木禄弥教授早在上个世纪50年代就写成了有名的著作《居住权论》 (有斐阁1959年),尽管该书讨论的主题与本章所称的居住权存在差异。在现在 的日本社会,仍然是存在着与法、德、瑞(士)、意的居住权相当的制度的。我 国2002年12月由全国人大制定公布的《中国物权法征求意见稿》在用益物权部分 也规定了居住权。该征求意见稿第211条规定:居住权人对他人的住房以及其他 附着物享有占有、使用的权利。由此可见我国现在的立法文献(草案)也是肯定 并承认居住权的。

在目前的我国,承认并规定居住权具有如下方面的意义:
第 一,可以满足需要房屋的人的需要。房屋,是人民安身立命的基础。特别是可以 满足弱势群体对房屋的需求。比如,保姆对房屋的需求,离了婚的男方或女方对 房屋的需求,以及各种形形色色的需求等等。总之,居住权是为生活中的弱者一 方所设立的,具有扶助、赡养、关怀的性质。

第二,可以体现人民之间互相帮 助,互通有无,互相接济的道德风尚。因为居住权通常是无偿的,不需要居住权 人支付对价的。如果是有偿的,它也就变成了同房屋的租赁权是有偿的没有区别了。

第三,有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要。例如,房屋的所有人可 以通过遗嘱的方式,使房屋由其子女继承,但在遗嘱中却规定由其配偶或其他人 享有居住权;
家庭在分家析产时,可以把某项财产的所有权分配给某特定的人, 但同时对需要房屋的人设定居住权,等等。这样可以实现房屋的所有权的功能和 利用权的功能。

第四,有利于实现对房屋的最大化利用或使用。在现代社会, 财产以它的价值得到最大化利用为首要原则。也就是说,作为不动产的房屋从经 济分析法学的观点来看应该实现它的最大化效用。效用是物权立法、司法以及人 们从事物权行为时所必须予以考虑的。依科斯定理,设立居住权就可以达到这一 目的。并且,设立居住权可以较好地分配财产的所有权的归属与财产的利用权。

设立居住权,使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化,不啻是立法者对 社会财富的所有与利用所作的理想配置。

第五,可以充分尊重财产所有人的意 志和心愿。房屋所有人可以通过订立遗嘱、遗赠以及订立合同的方式为他人设定 居住权,同时将房屋所有权留给其法定继承人继承,这种制度安排可以体现财产 所有人的多方面的需要。这就是说,所有人对其死后的财产不仅能够通过处分控 制它的归属,而且能够控制它的利用,使所有人的意志贯彻到各个方面,这也是 对自然人的财产所有权予以充分尊重的表现.基于以上考虑,建议我国物权法规 定居住权制度。

二、 居住权的法律特征以及居住权与租赁权、借用权的关系 1, 居住权的法律特征 居住权是一种独立的用益物权制度。各国法上的居住权大体 上具有以下特征:
第一,居住权是在他人的房屋所有权上设立的物权,在自己 的房屋上不能设立居住权。设立居住权,既是房屋所有人实现自己的房屋价值的 一种手段,也是房屋所有人处理自己的财产的一种方式,更是房屋所有权人对社 会、对他人的回馈。

第二,居住权是为特定的自然人的生活用房的需要而设定 的权利。居住权人只能把所取得的房屋用于生活需要,而不能挪作他用。比如用 作商业房等。在双方当事人有约定和某些特殊情况下,居住权人可以将少量的房 屋予以出租以获取收益。

第三,居住权是为特定人设定的。因此,居住权以外 的人一般不能享有居住权。进而言之,居住权的主体范围具有有限性。法人或其 他组织(如合伙团体)不能享有居住权。

第四,居住权一般具有无偿性,居住 权人无需向房屋的所有人支付对价,所以被称为“恩惠行为”.如果需要居住权人 向房屋的所有人支付对价,则就相当于租赁了。总之,居住权从其性质、本质方 面看,应当是一种无须支付对价的无偿行为。当然,居住权人应当承担居住房屋 的日常维护费用。由全国人大制定公布的物权法草案第213条第2款还规定:居住 权人占有、使用住房以及其他附着物,可以不支付使用费,不承担重大维修费用, 不过当事人另有约定的除外。

第五,居住权的期限一般具有长期性、终身性。

这一点是居住权的一项重要特征。居住权因为是用来供没有房屋的人居住的,所以权利人对房屋的居住权如果没有约定的话,应当理解为与其生命供始终。居住 权的这种期限的长期性、终身性无需在合同、遗嘱、遗赠中规定下来。应解释为 当然应当这样,或解为是一种当然的默示条款. 第六,居住权因为是一种特殊的 用益物权,即用来供没有房屋的人居住的,是用来确保其生存利益的,所以居住 权人享有的居住权不能转让、不能上市让与给他人。出租也只能是出租房屋的一 部分,而不是全部。并且,居住权不得由他人继承。这一点表明了居住权权利主 体的特定性。

第七,居住权与其他用益物权如农地使用权、基地使用权、地役 权等不同,居住权的效力较这些用益物权的效力弱。在理论上可以把居住权作为 一种特殊的用益物权对待。

2,居住权与租赁权、借用权的区别 第一,居住权 为一种独立的用益物权,租赁权则属于债权。居住权因此具有物权的所有特征:
对世性、绝对性、直接支配性等;
作为债权的租赁权则具有相对性,租赁权人只 能对抗特定的债务人。尽管房屋租赁权的效力强化后,租赁权人 也具有对抗第 三人的效力,但它终究与作为物权的居住权不同。居住权具有的对抗第三人的效 力是居住权当然的、与生俱来的、固有的属性,而租赁权之对抗第三人的效力则 是租赁权的效力强化以后的结果。二者是有差异的.第二,居住权设立后,该住 房的所有权人发生变化的,不影响居住权,因为居住权具有对抗第三人的效力。

第三,居住权的期限一般是永久的、终身性的,而租赁权的期限依交易实践和民 法理论一般不得超过20年. 第四,在不动产物权变动采取生效要件主义的法制下, 设定居住权必须加以登记。未登记的,不发生设定居住权的效力;
租赁权本质上 是一种债权,其设立在某些情况下即便不登记也是可以的。

第五,居住权的设 定基本上是一种无偿的,带有扶助、友善、帮助的“恩惠行为”的性质。而租赁合 同则是一种双务合同、有偿合同,双方都享有权利、承担义务。也就是说,取得 租赁权,以支付租金为条件。即便在特殊的情况下需要向房屋的所有人支付费用, 居住权人向房屋的所有人支付的费用也是很少的。否则居住权的设定便失去了意 义.另外,这里还有必要谈到居住权与借用权的区别。居住权与借用权也具有一 定的相似性。因为借用权往往也是无偿的。但二者的区别仍然是明显的。其一, 居住权是一种物权,而借用权则是一种债权;
其二,借用人的权利在效用上比租 赁权更弱小。居住权人可以直接支配房屋并可以对抗任何第三人的干涉。但借用 人只能依据借用合同对抗房屋的出借人,而无权对抗第三人。其三,借用的期限 较短,它往往只能解决一时的住房之需,不能使借用人长期享有稳定的居住权利, 等等. 三、居住权的设立 学者一般认为,居住权包括意定居住权和法定居住权 两种。因此,关于它们的设立也应从这两个 方面加以说明。

1,意定居住权 全 国人大制定公布的《中国物权法草案征求意见稿》第212条规定:设立居住权, 可以根据遗嘱或者遗赠,也可以按照合同约定。根据遗嘱、遗赠或者按照合同约定设立居住权的,应当向县级以上的登记机构申请居住权登记,居住权自记载于 登记簿之时起设立。

依遗嘱设立居住权,比如房屋所有人在遗嘱中规定,房屋 由法定继承人继承,但必须留出一间房屋由其配偶终身使用;
依遗赠的方式设立 居住权,例如某人在临死前立下遗赠表示,确定其房产由子女继承,但应留出一 间房屋由照顾其多年的保姆终身居住;
依合同设立居住权,例如男女双方在离婚 时,在离婚协议中规定,离婚后房屋所有权归属于男方,但女方应对其中一间房 屋享有终身居住权[11]. 2,法定居住权 即依法律的规定直接产生的居住权。例 如,法律可以规定父母作为监护人,对于未成年子女的房屋享有居住权,或未成 年子女对其父母的房屋享有居住权[12]. 四 、居住权人的权利和义务 1,居住权 人的权利 第一,对房屋的占有权、使用权。这是居住权人最重要、最基本的权 利。但居住权人应当合理使用住房,并承担居住房屋的日常费用。

第二,在某 些特殊情形下,特别是和房屋的所有人有约定的情况下,居住权人可以把居住的 房屋予以出租。

第三,居住权人占有、使用住房以及其他附着物,可以不支付 使用费,不承担重大维修费用,但当事人另有约定的除外。

第四,居住权人对 部分住房享有专用的,可以使用该住房的共用部分。

第五,居住权人有权对房 屋进行必要的改良和修缮,但不得对房屋作重大的结构性的改变[13]. 第六,居 住权人可以对抗房屋的所有人及第三人对自己所居住的房屋的侵害。

2,居住权 人的义务 第一,居住权人应当合理使用住房,并承担居住房屋的日常维护费用。

第二,居住权人不得将自己居住的房屋转让,不得由他人继承。

第三,居住权 人一般不得将居住的房屋出租,但使用的房屋面积巨大有剩余等特殊情况,或当 事人约定可以出租时,居住权人可以出租自己的房屋。

第四,对房屋的合理保 管义务。居住权人在居住期间应当合理保管房屋,不得从事任何有损于房屋的行 为。如果房屋存在毁损的隐患,应当及时通知房屋的所有人,或者采取必要的措 施予以修缮等等[14]. 五、 居住权的消灭 一般认为,有下列情形之一者,居住 权消灭:
第一,居住权人放弃居住权的;

第二,约定的居住期限届满的;

第 三,约定的居住权解除条件成就的;

第四,因不可抗力致使住房灭失的;

第五, 居住权人死亡的。

[注释] 有的学者反对居住权人把房屋出租而有收益权,如王 利明《物权法论》(中国政法大学出版社2003年版)第533页;
明星认为应有 收益权。他说:居住权包括了租赁权,因为在特殊情况下,居住权人居住房屋较 大而生活拮据,此时应允许居住权人出租部分房屋以解一时之需,允许居住权人 将房屋出租,不仅有利于减轻其生活困难,对于房屋所有权人的利益也无大碍。

转引自王利明《物权法论》,第533页。我认为,可以考虑居住权人有一定限度 的出租权。也就是说,允许居住权人在一定条件下可以把房屋出租而获取一定的 收益。居住权作为一种物权本来可以在市场上自由转让,但考虑到居住权是为特定的弱者设立的,具有扶助、帮困的性质,是一种特殊的用益物权。所以不允许 它转让是应当的。

山田晟《德国法律用语辞典》,大学书林1991版,第742页。

王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社2003年7月版,第532页。

王利明:
《物权法论》,第532页。

王利明《物权法论》,第533页。

全国人大制定公布 的物权法草案第217条规定:居住权期限有约定的,按照该约定;
没有约定或者 约定不明确的,居住权期限至居住权人死亡时止。

我国合同法第229条规定了买 卖不破租赁的原则。

各国法律如日本就明确规定,租赁权的最长期限不得超过 20年。

王利明《物权法论》,第534页。

王利明:《物权法论》,第534页。

[11] 此三例取自王利明:《物权法论》,第535页。

[12] 钱明星:“关于在我国物权 法中设置居住权的几个问题”,载〈中国法学〉2001年第5期。转引自王利明《物 权法论》,第535页。

[13] 王利明前揭书,第536页。

[14] 王利明《物权法论》, 第537页。

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