试论美国宪法解释的保守性 论美国宪法

试论美国宪法解释的保守性

美国联邦宪法是人类历史上第一部成文的宪法，开创了世界各国制定 成文宪法的先河。其以短小的篇幅规范着美国这个发达国家，并且在制定之后两 百余年内只附加了27条修正案，对宪法原文并未做修改;在美国的政治生活中， 联邦最高法院对宪法的解释发挥了巨大的作用，宪法条文及精神落到实处。所有 这些都成为世界各国宪政发展的典范。但是，联邦最高法院在宪法解释中的保守 性也是不容忽视的。

一、保守性的界定 关于保守，《现代汉语词典》是这么解释的：1 (动)保持使不失去;2 (形)维持原状，不求改进;跟不上形势的发展(多指思想)。当然，我们是从形容词 上理解保守的含义。笔者所谓的保守性，是指最高法院在解释宪法当中，由于其 固有的普通法遵循先例的传统，以及白人统治下自我的优越性、各种势力的明争 暗斗而体现出来的维持原状，狭隘的维护自身利益，对现实生活的反应比较慢， 滞后于现实的一种状态或者属性。实际上，在美国联邦宪法制定之初，这种属性 就已经表现出来了。宪法之父们所建立的国家司法制度很大程度上是对英国法的 移植，并没有更多的革命性的改革(笔者所讨论的只是基于技术层面的改革，并 不涉及政治层面的改革。当然，在政治层面上，美国宪法之父们的精心设计是极 具革命性的)。另一方面，宪法之父们的代表背景和经济背景也决定了其是保守 的(关于这一点，查尔斯·A·比尔德教授在《美国宪法的经济观》中进行了深入的 研究与阐述)。美国联邦宪法是基于所谓的“伟大的妥协”而产生的。而使其实际 发挥作用的最高法院也传承了其妥协的衣钵，保守性在对其的解释中表现了出来， 其也可以认为是“伟大的妥协”的产物，也属于妥协其中的一部分。当然，所谓保 守性也并不是完全是种坏事，其对美国宪政发展有如双刃剑，也成为美国宪政文 化的一部分。

二、保守性的表现正如前文所说的那样，“伟大的妥协”产生了保守性问题，宪法之父们 在保守的背景下设计宪法之后，法官们在适用宪法的过程中，保守性被充分的表 现出来。

(一)遵循先例的普通法传统与法官造法 正如前文所述，美国的司法制度很大程度上是对英国法的移植，而英 国法一个最为重要的原则就是遵循先例。美国法也继承了这一传统，在法律适用 之中，法官们是依据原先类似的判决来处理案件，具体适用法律。判例法也是美 国法律的重要组成部分。对原先判决的遵循和法律的不成文性使得法律在适用上 极具保守性。具体表现在很多情况下，现实的状况已然发生了很大的变化，而判 例法使得法律只能停留在原先判决的阶段，而远远滞后于现实的发展。这样又导 致了法官造法的出现。

由于先前的判例并不能适应新的情况，这就要求法官按照自己对于法 律特别是宪法的理解来做出判决，而这些新的判决又将成为一个新的判例，成为 法官所造的法律。在这样的情况下，法官拥有很大的自由裁量权，这就需要法官 具备很高的素质，一方面是法律素质，另一方面是道德素质。同样，在美国，联 邦最高法院的法官是由总统提名并经国会任命的。这就出现一个问题，法官并不 是民选的，总统在很大程度上就很有机会干预到司法判决当中。而这在美国历史 的早期是屡见不鲜的。另外法官造法在一定程度上造成了司法权向立法权的僭越， 非民选的法官形成了对民选的代议机关的冲突。从这个方面来看，宪法解释的基 础就是保守的。

(二)静态的解释与动态的解释 伟大的马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案中为普通法院争得了司 法审查权，即解释宪法的权力。基于法官的个人因素和外界影响，法官在解释宪 法的方法上就出现了静态的解释和动态的解释的差别。所谓静态的解释，就是指 法官在解释宪法时，运用原旨主义和狭义主义来从严解释宪法，即以宪法制定者 的意图从历史角度解释宪法。所谓动态的解释，就是指法官在解释宪法时，运用 非原旨主义和广义主义来从宽解释宪法，即不局限于宪法制定者的意图，而从发 展和实证的角度解释宪法。

作为宪法的一种解释方法，静态的解释更多的是考虑到宪法制定当时 的意图，考察的是制宪者的意图，从一个静态的角度解释宪法，其思想基础是宪法是人民在制宪之时公共意志的体现，而人民的意志是国家的基础，人民选出代 表制定宪法并自己投票通过宪法则说明其对宪法的确认，而之后对宪法的解释就 要忠实于人民当初的意志，体现宪法的权威。动态的解释就从发展的情况来解释 宪法，相对而言更为与时俱进。在实际运作当中，法官们很多情况下是用静态的 方法解释宪法，更多的考察制宪者当初的意图和目的，以此为基础来解释。很多 情况下，现实已然发生了改变，制宪者当初的意图和目的并不一定就能适应现今 的社会，旧的制宪思想并不一定就能体现现在社会发展的要求。另一方面，由于 时间过于久远，制宪者的意图已无法考证，这样一来，宪法的解释者就是依照自 己的理解而“假托”制宪者的名义来对宪法做出解释。美国法官格雷曾经将美国的 司法审查模式分为解释性司法审查和非解释性司法审查，而解释性司法审查将司 法审查权视为解释性的权力，将司法审查的根据立足于宪法中所包含的制宪者意 图，这使司法审查的过程成为对立法资料的无休止考察，并拒绝了宪法价值观的 变迁，将过时的制宪者价值观作为司法审查的依据，这直接阻碍了美国宪法价值 的历史进步。这里的解释性司法审查就类似于笔者所说的静态解释，这也成为美 国宪法解释的因循守旧的表现。

(三)法官构成的年龄背景与党派背景 美国的宪法和法律是由法官来解释的，所以法官的素质和结构本身就 决定了宪法解释的取向。

一方面，由于法律制度和文化的完善，美国的联邦法官都是律师出身 的，其在作为律师的那一阶段积累了大量的经验并取得了极高的声誉。毋庸置疑， 律师的经历使得美国法官的素质有着全面的提高，但同时，因为需要积累经验、 获得声誉，美国法官的年龄都是很大的。另外一方面，为了保证法官的廉洁，美 国法官是终身制的。这两点就直接导致了法官在解释宪法的过程中往往会受到年 龄方面的影响。高龄的法官们在思想观念上往往并不能及时跟上时代的步伐，甚 至在办案时由于身体年龄的原因有时力不从心(这一点在首席大法官坦尼身上表 现得很突出，其在重病的情况下仍然主持着联邦最高法院)。在解释宪法时，其 相对的保守性就立刻显现出来。

另一方面，法官的党派背景也使得最高法院保守性大增。由于法官是 终身制的，而法官的提名权在于总统，总统往往会利用自己的职权通过任命新的 大法官来达到自己党派的政治目的，制约其他党派。被誉为最伟大的法官的马歇 尔最初也正是因为党派之争成为最高法院首席大法官的，而树立司法审查制度的 马伯里诉麦迪逊案也正是因为党派之争而出现的。在这里，联邦最高法院成为了党派相争的竞技场，大法官们出于自身党派利益的考量解释宪法，成为美国宪政 发展的一大遗憾。

(四)个案审查与附带审查 美国宪法的实施是通过联邦最高法院司法审查制度来实现的，而美国 的司法审查制度属于个案审查、附带审查。也就是说，联邦最高法院并不直接主 动审查法律、解释宪法，而是通过一个个具体的案例来“顺带”对宪法进行解释。

这是一种不及时的解释。在很多情况下，这种解释并不能很快的对社会的发展做 出反应，其相较于社会发展滞后很多。这样一来。宪法还是按照原有的模式发展 着，只要没有具体的诉讼出现，其还是以前的法律，而并不能及时的适应社会的 发展。我们可以看出，美国宪法的实际运作是一种被动的运作。其并不是积极地 去适应社会，从这一点上来讲，美国宪法的解释是保守的。

(五)弱势人群权利的忽视与保护 美国独立宣言义正词严地说道：“我们认为下面这些真理是不言而喻 的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自 由权和追求幸福的权利。”美国宪法开篇便是“我们美利坚合众国人民”，天赋人 权、自由平等的观点被开国之父们发扬光大。但是在历史上真正意义上享有自由 平等权利的“人民”却是有限的，只有少数白人成年男子才是真正意义上的“人民”。

在很长的历史阶段里，妇女、黑人和印第安人是不能完全被视为“人民”的(查尔 斯·A·比尔德教授的《美国宪法的经济观》和李昌道教授的《美国宪法史稿》对 此有着深入的剖析)。在联邦最高法院的历史上，这些人的权利也曾经被保守地 抛弃。在斯科特案中，以保守著称的最高法院首席大法官坦尼甚至直接宣称黑人 在制宪者看来并不包括在美国公民的范围之内，根本就没有权利诉讼，普莱西案 中甚至确立了“隔离但平等”的原则。黑人的这种境遇一直到布朗诉教育委员会一 案才得到改变。但是，如今黑人的地位还是不容乐观。妇女的参政权直到20世纪 才得到改善。而印第安人，由于其一直“不纳税”，一直都没有被视为“人民”。而 最高法院似乎更倾向于保守的路线。虽然一部部民权法案陆续被提出，宪法的第 13、15、19和21条修正案也相继陆续通过，但事实上，在现实生活中，弱势人群 的具体保护还需要联邦最高法院的法官们的具体、与时俱进的解释。

三、保守性对于美国宪政发展的影响 (一)积极的方面宪法解释的保守性当然也存在着许多积极的方面：
一方面，对传统的遵守的理论前提就是相同的案件不能出现不同的判 决，这在很大程度上能够保证个案得到公正的处理，并不因审判者的不同使得相 同或相类似的案件产生巨大的差异。另外，代议机关毕竟不是实务机关，其对司 法适用的认识毕竟不如实务机关深入，由法官作出判决并成为判例法更能够适应 司法实务的需要。

另一方面，从严解释宪法有利于维护宪法权威、增强人们对宪法文本 的法律信仰，使得宪法的本意和精神不存在朝令夕改的问题，维护宪法作为根本 法的地位，从形式意义和实质意义上都保证了宪法的严肃性。

第三，法官的终身制保证了法官的廉洁性，相对而言，法官可以避免 受到立法和行政机关的影响，相对独立的行使司法职权。法官独立是司法独立的 重要保证，终身制保证了法官相对的独立，解决了法官的后顾之忧，为司法制度 的完善提供了重要的保证。

第四，正是因为保守性，美国宪法才得以完整地实施到现在，保证了 宪法的完整性、权威性和严肃性。两百多年来，美国宪法以7个条文、27个修正 案一直延续到现在，是世界历史上施行时间最长的一部宪法，成为世界各国宪政 发展的典范。

(二)消极的方面 当然，宪法解释保守性的消极方面也是不容忽视的。

第一，作为解释者的法官们的个人素质决定了宪法的命运。如前文所 述，法官需要有很高的法律素质和道德素质。实际上，这不仅是对法官的考量， 而且是对提名者和批准者的考量，而这一点却是很难做到的。而法官在年龄上的 问题凸显出法官与现实在某种程度上的脱节。另一方面，非民选的法官解释宪法 实际上就是对民选的代议机构的对抗，其合理性是值得商榷的。特别像美国早期 那样，最高法院成为了党派明争暗斗的竞技场，成为行政机构对抗立法机构的工 具。

第二，判例法对现实的适应性和严肃性也是值得商榷的。判例法是不 成文法，而且有些判例都是历史很长的判例，其对现实并不能及时地作出反应，导致了其严重滞后于社会的发展。法官造法毕竟自由裁量权太大，而没有相应的 机制去制约这份自由裁量权。启蒙先贤孟德斯鸠在《论法的精神》里说道：“权 力产生腐败，绝对的权力产生绝对的腐败。”法官的自由裁量权没有一个相应的 制约机制使得判例法多少有些儿戏，缺乏严肃性。

第三，静态的解释并没有考虑到社会发展的情况。只是从制宪者的意 图出发，按照当时的情况解释宪法。如前文所述，制宪者的意图很多已无从考察， 法官们就按照自己的理解“借”制宪者之口作出自己的判决。这在很大程度上极易 造成司法的腐败。

第四，个案的附带审查并不能及时使宪法所有条款得到适用，在社会 的发展过程中，宪法也不能及时作出相应的反应。社会的发展并不必然导致司法 案件的产生。这导致宪法的很多条款在很多的情况下要极其滞后于社会的发展。

而宪政的发展必然变得缓慢。实际上是不利于法制的进步，进而反过来影响社会 的发展。导致一种恶性循环。

四、对保守性的认识 司法审查制度是美国为世界作出的一项巨大的贡献，法官对宪法的解 释充满了保守性，其已经成为美国宪政发展的一部分，成为美国文化的一个组成 因子，其还将继续影响着美国宪法和宪政的发展。历史的经验告诉我们，解释的 保守性发展到现在，其必然会遭受到一些挑战，但其最终还是会在历史的发展中 体现着自己的价值。

作者：何宇欢 来源：法制与经济·中旬刊 2010年1期