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司法体制改革【司法制度改革与法官的“法感”】

来源:通知 时间:2019-11-25 07:46:56 点击:

司法制度改革与法官的“法感”

司法制度改革与法官的“法感” 十八届四中全会通过《全面推进依法治国若干重大问题的决定》,就司法 制度改革而言,涉及公正司法、保障司法、参与司法、阳光司法、严格司法、监 督司法等多方面内容,可谓亮点纷呈;但对笔者而言,最耀眼也最温馨的亮点,还 要算其对“法感”的历史性表述——即“努力让人民群众在每一个司法案件中感受 到公平正义”。普通民众,有法感;法官,也有法感。而且,只有情感才能打动情 感。司法体制改革,就是要让普通民众——面对着无情的法律机器——却能“感受 到公平正义”。

“法感” 耶林所谓“法权感”(Rechtsgefühl)——也被译作“法感”、是非感、正义 感、权利感、正确情感等——是其“目的法学”思想的重要内容。我们知道,耶林 的法权(recht)概念,“是在双重意义上被使用的,即客观意义和主体意义。客观意 义的法,是由国家执行的法律规则的总和,即生活的制定法秩序,主体意义的权 利是抽象规则具体化为个人的具体权利。”[ 见[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而 斗争》,郑永流译,法律出版社2007年版,第87页。]因此,相应地说,其“法权 感”,也有两种意义,一种是客观意义的“法感”,一种是主体意义的“法感”。前 者是指法律形成和发展中的“法感”。后者是指具体权利实现过程中的“法感”,主 要包括普通民众的“法感”和法官的“法感”。

法官的工作,就像诗人一样——也是源自情感的创造——即实现公正。

一方面,法感,作为其精神的一个部分,始终伴随着他,影响着他的工作过程;
另一方面,法感,作为一种情感事实,又成为其审判活动的材料,从而影响着他 工作的内容。在耶林看来,法官“法感”,因其源自人格——因此具有一种高贵的 批判性力量,从而——对法律的实现乃至发展产生实质的影响。

法官“法感”机制的培育 简单说,法官“法感”是指法官对法的源自人格并付诸实践的道德确念, 用耶林的话说——就是法的“人格的诗歌”——即人格在法的实现中的情感展现。

关于法官“法感”的心理过程,耶林曾简要提到敏感性(Reizbarkeit)和 行动力(Thatkraft),但并未详细展开[ 见[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》, 郑永流译,法律出版社2007年版,第23页。];本文据此进一步阐释为三:即蓄势、敏锐、行动;构成一个完整的心理学联动机制——以便更加仔细地观察——“蓄 势”如水库;“敏锐”如闸门;而“行动”如灌溉,反过来它又为“水库”提供不竭的水源。

1.蓄势。所谓蓄势,就是“法感”的积累——即“法感”的来源。[ 见[德] 鲁道夫·冯·耶林:《法权感的产生》,王洪亮译,载《比较法研究》2002年第3 期。按该文主要探讨客观意义上的“法感”来源。]荀子曰:“积善成德,而神明自 得,圣心备焉。”[ 见《荀子·劝学》。]——这是德行的积累。耶林说:“未经自 身或他人痛苦者,不知权利为何物,即使他能把民法大全倒背如流。”[ 见[德] 鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,法律出版社2007年版,第22页。]—— 这是法律或权利实践的积累。法官所积蓄的这种正义精神,无论是来自法官的人 生阅历、专业训练还是个人修养,他都因此而孕育出巨大的力量;这种力量,内 容极其复杂,有理智,也有情感,有些是哲学智慧的沉淀,有些是专业知识的积 累,有些是宗教信仰的确念,有些是艺术形象的召唤,还有些是由德行习惯而直 觉到的公正卓识,所有这些精神支流,汇成一股意识的洪流,充盈其身;就像高 峡上的积潭;一旦引发,势必倾泻而下——作为一种综合性事实——淹没并浸透 他所审理的案件。在这种情况下,当他面对一个案件或一场纠纷的时候,却要让 他处于一种没有情感的法律机器的状态,那是绝无可能的。而且实际上,正是其 中的正义情感,为他照亮了“解纷”过程每一角落,为他确定前进的方向。

即便是法官不办案件,其“法感”也是存在的;……它只是处于某种“蓄 势待发”的状态而已。在这一点上,耶林甚至将“法感”与爱情相提并论,他说:“犹 如爱情,自己经常全然不知,一有风吹草动,才被充分意识到,‘是非感’常常也 是在完好的状态下不知自己为何物、包含着什么,然而,侵权是一个迫使人表白、 使真相大白于天下、使力量显示出来的痛苦的问题。”[见[德]鲁道夫·冯·耶林:《为 权利而斗争》,郑永流译,法律出版社2007年版,第22 页。]可见,“法感”犹如 人们对于恋人的情感,在拥有时——幸福地沉浸其中——甚至不会察觉它的存在, 而一旦受损或有失去的危险时,就会感到巨大的痛苦。法官的“法感”也是如此, 当它——充盈全身、蓄势待发——之时,似乎不觉得什么,而一旦与具体事件交 接,便会情不自禁地流露出来。

2.敏锐。所谓敏锐,是指“法感”的广度和深度。“法感”既然是一种情 感,相对于理性而言,自然会更敏感、更激烈一些;但耶林并未停留于此,而是 特别将“法感”与“人格”联系在一起。这样一来,所谓敏锐的“法感”,就不仅更广, 而且更深了。从广度上说,法官的“法感”,不再仅仅是作为立法者的 “代言人” 的——效忠感,还应包括:(1)对当事人感同身受的同情感——法官想象自己是案件的当事人;(2)作为解纷者的是非感——法官想象自己是两造之间的中立 者;(3)站在旁观者立场上的客观感——法官想象自己以旁观者的地位观察自己与 两造当事人的三方互动;(4)源自良知的公正直觉感——法官想象自己是正义的 “代言人”……从独立人格上说,法官似乎由立法者的“代理人”变成了它的“信托 者”——他以自己的名义独立地适用法律。从深度上说,与人格相关的敏锐“法感”, 还要求法官具有一种羞恶感——即他会因违背自己的人格去判案而感到羞耻 ——这是一种痛苦感或行为上的压力感。这样一来,“法感”就不仅仅是想象力的 辗转腾挪了,更主要成了法官的人格责任。耶林的这种高度敏锐的“法感”,或许 堪比卢梭的那种独特“敏感”——休谟形容说——卢梭好像是这样一个人,他不仅 被剥掉了衣服,而且被剥掉了皮肤,并在这种情况下,去与猛烈的狂风暴雨搏斗。

[见[英]罗素:《西方哲学史》,马元德译,商务印书馆2005年版,第232页。] 3.行动。所谓行动,就是指“法感”的实践或实效。与理性不同,理性 即便停在观念状态不去行动——例如公式、原理等——仍具有独立的价值,而“法 感”却必须行动。其实,“法感”本身即具有行动的天然倾向,情感的蓄积和敏锐 所带来的第一个自然效果,便是冲动——即情感的迅速、直接、强烈的爆发。应 该说,在这种激情中,包含着许多极其珍贵的东西,宗教上的顿悟、认识上的直 觉、艺术上的灵感、道德上的卓识,都与此相关;——在情感冲动的瞬间,如同 夜空的闪电,万事万理,无所遁形。然而,就像鲁迅先生论诗所说的:“……感 情正烈的时候,不宜做诗,否则锋芒太露,能将‘诗美’杀掉。”[见鲁迅:《两地 书·第一集》。转引自《鲁迅警语》,上海文艺出版社1992年版,第243页。]法 官的“法感”也是如此,节制——是驾驭“烈马”的前提。而教养和理性,正是将其 上升为一种高级的正确情感的重要途径。[见[德]鲁道夫·冯·耶林:《罗马私法中 的过错要素》,柯伟才译,中国法制出版社2009年版,第15页。]然而,教养或 理性,却只是为了保育,而不能像所谓“伯乐治马”那样——烧之,剔之,刻之, 雒之;饥之,渴之,驰之,骤之……(《庄子·外篇·马蹄第九》) ——势要将“法感” 扭曲、甚至抹杀;高尚的“法感”,无论怎样去节制,都必须跟从,都必须采取实 际的行动;不去行动,“法感”仅仅满足于在封闭的内心轰轰烈烈的燃烧,就像暖 水瓶里滚烫的开水一样,终归要冷却下去,不会产生丝毫的效果。耶林非常担心 这种因缺乏行动而产生的麻木趋势,他说:“……是非感的本质是行动(That)—— 在缺少行动的情况下,是非感日益枯萎,且慢慢地完全消沉下去,直至最后很少 能感觉到痛苦。”[ 见[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,法律 出版社2007年版,第23页。] 法官“法感”的价值耶林提出“法感”概念,主要用来抵制当时德国法学的两个片面倾向:
一是法官适用法律时的“涵摄机器”倾向;一是权利主体面对侵权时的庸俗“物质主 义”倾向。

对普通民众而言——“法感”是要他抛弃肤浅的物质利益算计,避免陷 入人格上麻木、懒散的庸俗“物质主义”——这是受害人“为权利而斗争”的源自人 格的义务感。

而对法官而言——“法感”是要他抛弃对制定法的迷信,避免将法官 “自身以及其思想、感受,托付给贫乏、死板的制定法”,避免沦为“法律机器中 一块无意识的、无感情的零件”。[见[德]鲁道夫·冯·耶林、[德]奥科·贝伦茨编注:
《法学是一门科学吗》,李君韬译,法律出版社2010年版,第 46-47页。]耶林 说:“在我眼里,正义的理想,并非要法官扑灭心中的法感……在所有的生活关 系中,死板的规则并不能取代人类;世界并不是被抽象的规则统治,而是被人格 统治。而这样的人格——我们无论在什么情况下,都希望保有它。……法官不仅 应进行思考,他也可以而且应该要去感受,也就是说,在对制定法进行适用前, 他应该先让制定法受其法感之批判。”[见[德]鲁道夫·耶林:《法学是一门科学吗》, 李君韬译,法律出版社2010年版,第81-82页。] ——这是法官对正义所负的源自 人格的义务感。

在我国司法体制改革——特别是法官制度改革——的背景下,为确保 法官依法独立公正行使审判权,为“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到 公平正义”,加强法官人格、特别是情感建设,批判性地研究和借鉴耶林的“法感” 理论,推进我国对法官“法感”的研究,应是大有裨益的。

(卢鹏,法学博士,同济大学法学院副教授、同济大学智库研究员。)

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