[经营性刷信誉的行为铆钉与刑法规制]刑法规制

经营性刷信誉的行为铆钉与刑法规制

阿里巴巴集团2015年财报显示，中国零售商务平台2015财年GMV达 至人民币24，437亿元，注册活跃用户达3.5亿。

电子的商务的空前发展，依赖 于现代化信用体系的建立。由此打消了素未蒙面的买家和卖家的顾虑。具体而言， 是以信用评价，降低商品交易的风险。然而发展的同时，不规范行为随之而生。

就平台而言，这些现象在C2C模式的电子商务当中尤其严重。原因在于，C2C模 式的商家绝大部分是数量大、资质参差不齐。在强大的需求下，职业刷信誉个人、 团队乃至于企业应运而生。、职业刷信誉团队熟悉C2C平台规则，数量、速度、 专业度都是商家依靠自己刷信誉所望尘莫及的。因此对C2C模式的信用体系有着 巨大冲击。故而，这种行为开始跨入了刑法的视野。然而经营性刷信誉现象究竟 该不该以刑法规制，又如何以刑法规制，一直是缺乏足够讨论的问题，而在《刑 法修正案(九)》生效之后，网络犯罪惩处力度加大，相关问题变得更为复杂。故 本文将立足于对于经营性刷信誉行为的分析和对相关罪名的解构，剖析经营性刷 信誉行为的罪与罚，旨在解决这一困境。

一、C2C电商信用评价的基本原理 在探讨刑法视野如何评价与处理这些失序与混乱时，我们必须先厘清 信誉的模式的、信誉的具体影响。对于C2C模式而言，消费者对商家的信用估计 主要来源两个，一个是数字化的信用评级，另一个在商品的评论区所留下的购买 者留言。

(一)具体模型 虽然主要的C2C平台如淘宝、易趣以及部分涉及C2C的京东都建立自 己的信用评价体系，但是其基本原理都较为类似，在评价上都大体分为好评、中 评、差评，分别代表对应数值分数的上升、分数不变动、对应数值分数的扣减 。

具体而言，如上图所示。(二)具体影响 各大C2C信用评价体系的信用分值的作用主要包含几个方面，首先是 直观数字上体现的交易的总体评分，其次是由评分引发的信用排名差异。一般而 言，评分高者、排名高者，会更容易获得消费者的信赖，更容易在同类商家中脱 颖而出。最后，积分的高低会导致搜索排名的差异。淘宝网商品综合排名中，信 用排名起到重要作用，且有一个搜索选项为依照信用排名排序。因此，积分高低 会直接影响消费者进行搜索时显示的顺序。

二、经营性刷信誉行为的正本清源 (一)何为经营性刷信誉 经营性刷信誉通常又被成为职业刷信誉、职业刷单，是随着电子商务 兴起而产生的名词。需要明确的是，在分析经营性刷信誉是，我们不应该依赖于 片面的生活体验，也不应当自己臆想，应当归纳于在现实的行为类型。由于行为 的定性模糊，可罚性讨论不足，现实中因为经营性刷信誉行为本身而受到刑罚的 案例并不多见。但是，故笔者笔者根据所搜集的50份民商关于C2C平台推广协议 的合同纠纷的判例以及诈骗判例，将经营性刷信誉行为定义为个人、团队、企业 会接受订单，按照一定价格进行一定数量的虚假交易以及虚假评价，由此提升 C2C商家的信用评分、评级、排名或者留下虚假的反馈博取消费者信任，并借以 吸引后续消费者的行为。

(二)具体行为方式 经营性刷信誉行为的行为方式是虚假交易。数字是最为的直观地且最 有说服力的宣传，看评论、看销量是网购者再自然不过的行为。数字的重要作用 使得商家开始运用虚假交易或者不真实的数据，进而吸引消费者。依照我国最大 的C2C交易平台——淘宝网的《淘宝规则》的规定，所谓虚假交易指得是用户通 过虚构或隐瞒交易事实、规避或恶意利用信用记录规则、干扰或妨害信用记录秩 序等不正当方式获取虚假的商品销量、店铺评分、信用积分或商品评论等不当利 益的行为 。伴随着虚假交易，虚假评价常用以提升信誉分值的可信度，干扰信 用体系行为。好评、中评、差评是总括式的体现，其后的留言则是具体体验的叙 述。随着各类电子商务的数据与经验的分析，这些评价做的愈发真实可信。

三、经营性刷信誉规制的必要性在任何一个现象进入刑法评价视野之时，我们都必须追问，一个行为 必须有怎样的性质的刑罚才能介入予以处罚。应当认为，刑罚干预的界限必须还 必须来源于其任务，也即法益保护。

经营性刷信誉之所以需要规制，乃是因为 其本身对市场经济秩序造成了直接的冲击，同时对其他法益存在威胁的可能。

(一)信用秩序的破坏与经济秩序的涟漪 电子商务看似空洞实则现实，其本质是现实交易的网络化而非虚拟化。

电子商务平台上的经济秩序也是现代经济秩序的组成部分。一旦失去了现代化的 信用评价，电子商务领域的经济秩序会严重受到影响，网上交易又会回到相互猜 忌而无法进行的年代。商家自己动员周边人群的刷信誉行为，其数量和影响非常 有限，因此其对市场经济秩序的影响较小，动用刑罚处罚的必要性非常低。相较 之下，经营性刷信誉专业性高、体量大、针对性强，因此交易数量、速度以及影 响面都远非其他方式所能比。据央视“315”晚会报道，一家名为“淘好评”的网站 客服声称一天可以三天即可以让店铺上钻 。

(二)相关违法犯罪的助力 伴随C2C电子商务发展的是各类犯罪行为，互联网的虚拟性与不确定 性，往往成为滋生犯罪的便利条件。C2C模式下商家本就良莠不齐，失范行为时 有发生。违禁品买卖，网络欺诈也好，违禁品销售也罢，都需要让其看起来真实 的手段。相较于对外投放广告而言，依托高评价和良好留言的宣传看起来更为真 实可感，也增加了他人购买欲望。由此，经营性刷信誉很可能成为各类电子商务 犯罪的助力。

四、经营性刷信誉行为铆定 由于职业刷信誉以刷信誉作为其经营内容，而这项业务在直观上给人 非法的印象，因此很自然让人联想到非法经营罪，并且也有许多学者主张以非法 经营罪规制经营性刷信誉 。然而笔者认为非法经营罪与上述行为本质上并不相 同，不应以非法经营罪予以规制。

(一)经营性刷信誉行为与非法经营罪的南辕北辙 1.非法经营罪的解构：
根据《刑法》第225条的规定，非法经营罪指得是违法国家的规定，未经许可经营专营、专卖及其他限制买卖物品，或买卖经营许可证、批准文件， 或未经经营证券、期货、保险以及资金支付结算业务以及其他严重扰乱市场秩序 的非法经营行为。其中其他非法经营行为属于兜底条款，没有规定具体的行为类 型，具有不确定和模糊性，因此饱受诟病。在解释非法经营罪时，应当对关键要 素的解释进行限制。具体而言可以从两个方面，一是国家规定的限制，而是行为 方式的限制。

2.“国家规定”的缺失：
非法经营罪的犯罪构成及违法性以其具备民事或者行政违法性为前 提。所谓国家规定指得是法律，全国人大常委会所作的决定，国务院的行政法规、 规定的行政措施、命令以及决定。由此，要排斥所有其他主体所做的规范性文件。

这一限制不仅是限制非法经营罪防止其肆意扩张有效手段，也是《刑法》第96 条的明文规定以及最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关 问题的通知》关于严格把握“国家规定”要求的体现。这一限制也构成了经营性刷 信誉与非法经营罪不可逾越的鸿沟。经营性刷信誉行为并没有找到对其明令禁止 的国家规定。现今规制依据主要是工商管理部门、地方政府以及各大电商平台自 己的规则，而这些规定显然不属于国家规定。经营性刷信誉并不具备国家规定层 面的行政违法性和民事违法性，自然不符合非法经营罪的构成要件。

3.扰乱经济秩序的方式的截然差异：
并非所有违反国家规定的经营行为都可以成为非法经营罪，非法经营 罪所违反的国家规定应是涉及市场准入的规定，因此，非法经营罪归根结底是一 种对于市场准入制度的侵犯 。其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，不能是 整个破坏社会主义市场经济犯罪的兜底条款，应结合非法前三款的行为依同类解 释规则进行限定。参考《刑法》第 225条的前三款行为核心在于本没有资质而擅 自经营。因此非法经营罪扰乱市场秩序的方式乃是擅自进入国家不允许其进入的 领域，破坏本有的准入限制。非法经营罪的其他严重扰乱市场秩序的行为必须也 是侵犯准入制度的行为。反观经营性刷信誉行为威胁市场经济秩序的方式，便会 发现二者行为本质上的根本不同。C2C 平台上的经营性刷信誉本质在于以干扰 信用评价体系。故，经营性刷信誉行为不能以非法经营罪予以规制。但这并不意 味着，经营性刷信誉逃出了刑法的范畴奔向自由的空间，还必须检视构成其他犯 罪的可能。

(二)经营性刷信誉的刑法定性对于经营性刷信誉行为，笔者认为应以虚假广告罪予以规制。在任何 一个罪名检索的起始都必须确定解释的源泉，也即该罪名所保护的法益，之后通 过解释再去将行为与构成要件相匹配。

1.解释的起点——法益：
罪行的规范的产生根源于特别的目的，法条的设计和解释都以这个目 的为指导，这个目的就是法益保护的目的 。在检视以虚假广告罪规制经营性刷 信誉行为合不合适时，起点便是察考经营性刷信誉行为是否侵犯虚假广告罪所保 护的法益。1997年《刑法》规定了独立的虚假广告罪，并且将其规定在了第三章 妨碍社会主义市场经济犯罪当中，故其法益的定位为市场经济秩序。笔者并不认 为虚假广告罪不涉及其他法益，但其体系性的地位决定了其核心的法益乃是市场 交易秩序。诚如日本学者大塚仁所认为的，为了将保护富多法益未目的的刑罚体 系化，处于最优地位的法益应作为第一标准 。基于上文对于经营性刷信誉行为 处罚必要性的论证，经营性刷信誉最主要的影响在于对现代交易秩序的扰乱。故 此，经营性刷信誉行为所侵害的法益与虚假广告罪所保护的法益具有同一性。

2.行为的落脚——广告：
法益只是解释的起点，刑法所调整的乃是侵害的法益的特定行为，故 此，真正检视是否能以虚假广告罪规制的核心乃在于行为是否具备虚假广告罪之 不法同时需要答责。而检视和核心乃在于经营性刷信誉行为能否评价为广告行为。

C2C平台的信用评价虽然是交易累计的客观显示，但不妨碍其同时可 以作为宣传的平台。事实上兢兢业业的卖家正是凭借着信用的累计获得排名优势， 从而从C2C平台上脱颖而出。需要厘清是，绝大部分依靠真实交易累积的优势不 能称之为广告，原因在于，商家并没有主动积极宣传自己的店铺或者商品，也即， 本就无任何广告行为。买家依照自己的感受留下评价，直观上反映在留言，间接 反映在信用评价。但当刻意刷单时，则是一种主动的宣传，应视为广告行为。依 照《广告法》的对于广告概念的界定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介 和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品就可以称为广告。由此可见，广告 其本质在于对商品直接或者间接的宣传。依照广告法的界定，笔者将广告的特征 归纳为主动性、公开性与推销性，经由虚假交易所刷之信誉，符合广告的特征。

首先，经营性刷信誉行为本就是以非正常的交易获得不应有的信用评价，分值的畸高是行为人主动为之的结果，完全符合主动性的特征。

其次，现有的C2C平台，信用分值与买家的留言都是向所有浏览者公 开，买家和潜在买家可以透过平台看到信用分值以及对商品或者服务的评价。假 造的信用评分和留言评价便会随着C2C平台的特性而处于被公开的状态，因此， 这些信用评分与留言评价具有公开性特征。

最后，通过信用评价体系的积分排名展示以往商品销量、满意度的综 合宣传，虽然有可能并不指向商品本身，但是获得较高的信用评分是为了获得潜 在消费者的信任从而提升销量。因此，通过刷信誉获得而人为增加信用积分应视 之为对商品或者服务的间接宣传。若是直接针对某种商品，则为直接宣传。

3.经营者的身份——广告经营者：
要构成虚假广告罪还必须符合虚假广告罪的主体要件，也即必须是广 告主、广告经营者和广告发布者。而经营性刷信誉行为者应评价为广告经营者。

根据《广告法》的规定，所谓广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代 理服务的自然人、法人或者其他组织。广告经营者并不以取得相应资质为必要， 事实上，任何人都可以成为广告经营者去创作与设计广告。基于上文刷信誉之成 果可以称之为广告论述，其创造者自然就可以被称之为广告的设计与制作者，经 营性刷信誉者以此服务为其盈利手段，完全符合广告经营者的特征。

综上，经营性刷信誉行为应以虚假广告罪予以规制。

五、特殊情况下的经营性刷信誉行为 电子商务领域的犯罪常伴随刷信誉行为，信用评分和留言往往成为吸 引受害者的重要手段。因此许多时候经营性刷信誉行为是作为其他犯罪的帮助行 为而存在。原本这种情况下，依照共犯的原理以及想象竞合的原理处理即可。但 是随着《刑法修正案(九)》生效，这一情况发生了一些变化。2015年《刑法修正 案(九))》新增第282条之二，规定明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提 供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推 广、支付结算等帮助，情节严重的以帮助信息网络犯罪活动罪论处。依照第三款 规定，若是构成其他犯罪，则依照较重规定的处罚。依照该条规定，当经营性刷 信誉行为是为了电商平台的各种犯罪做广告推广时，则应以帮助信息网络犯罪活 动罪论处。然而，该条款并非严格意义的共犯行为正犯化，原因在于当涉及其他犯罪，依照的乃是较重的规定进行处罚。因此，当经营性刷信誉行为为诸如电子 商务平台诈骗、违禁品销售、走私等犯罪服务时，应以相关犯罪的共犯与帮助信 息网络犯罪活动罪择一重罪进行处罚。当然，若是行为人并不知道帮助刷信誉涉 及相关犯罪，则依照上文的一般情形，以虚假广告罪进行论处。

六、余论：风险时代的电商犯罪与刑法规制 近代以来，传统用以治理风险的工具逐渐变成产生风险的根源，而应 对新的风险的措施有可能诱发新的风险 。由此引发关于风险社会的诸多争端。

风险社会只是一个社会现实，且并不单指实然的风险，其核心乃在于人为的不确 定性和公众焦虑感的加剧。而这种不断不确定性和焦虑对传统刑法提出了挑战， 在立法层面上比现在公法益犯罪的增多以及越来越危险犯的产生 。《刑法修正 案(九))》就是这些影响之于中国的表现，大量的帮助行为正犯化和预备行为实行 化体现出公众的焦虑感对立法者的深刻影响。

电子商务本是为了促进经济发展的产物，然而伴随着的电子商务犯罪 又是由其本身所造成的风险。信用评价本是降低电子商务风险的工具，然而本身 又会产生许多风险。面对不断增多的风险，刑法作为社会最后一道防线必然要作 出回应，而这种回应就涉及到安定性与预防性的平衡。立法的频繁修改自然不是 寻求平衡的最佳路径，且立法毕竟有诸多程序，对现实的反应可能并不及时。而 合理的方式是，有序控制立法的步伐，依托解释的力量去弥补旧法条与新现象之 间的空档。经营性刷信誉行为是如此，其他亦如是。

作者：许明毅 来源：法制与社会 2016年25期