被“包公戏”遮蔽的宋朝司法制度|包公戏有哪些

被“包公戏”遮蔽的宋朝司法制度

包拯是宋朝人，但宋代的戏曲并没有什么“包公戏”。“包公戏”是在元 朝兴起的，至晚清时终于蔚为大观。数百年间，包公审案的故事被编入杂剧、南 戏、话本、评书、小说、清京剧，以及众多地方戏中；
近代以来，包公案”还被 多次改编成影视剧。无数中国人都通过“包公戏”了解古代的司法制度与司法文 化；
一些学者也以“包公戏”为样本，煞有介事地分析传统的“人治司法模式”，反 思“中国传统司法迟迟不能走向近代化的重要原因”。

然而，作为一种在宋代文明湮灭之后才兴起的民间曲艺，“包公戏” 的故事几乎都是草野文人编造出来的，他们在舞台上重建的宋朝司法情景，完全 不符合宋代的司法制度。如果以为“包公戏”展现的就是宋代的司法过程，那就要 闹出“错把冯京当马凉”的笑话了。现在我们有必要来澄清被“包公戏”遮蔽的宋朝 司法传统。

宋代司法重不重程序？ “包公戏”中的包拯，是一个权力大得吓人的法官，集侦查、控诉、审 判、执行四权于一身，一桩案子，明察秋毫的包公往往当庭就问个清楚，然后大 喝一声“堂下听判”，义正词严地宣判后，又大喝一声“虎头铡侍候”，就将罪犯斩 首了。有一些学者据此认为，“这种权力混同行使的现象一直是我国古代司法制 度所无法突破的障碍”，“正是中国传统司法迟迟不能走向近代化的重要原因”。

问题是，“包公戏”展现的完全不是宋代的司法制度，因为宋朝司法特 别强调“分权与制衡”。为实现“分权与制衡”，宋朝的立国者建立了一套非常繁琐 的司法程序。首先，侦查与审讯的权力是分立的，宋代的缉捕、刑侦机构为隶属 于州、路衙门的巡检司，以及隶属于县衙门的县尉司，合称“巡尉”，相当于今天 的警察局，其职责是缉拿、追捕犯罪嫌疑人，搜集犯罪证据、主持司法检验等， 但按照宋朝的司法制度，他们不可以参与推勘，更不能够给嫌犯定罪。宋初的一 道立法规定：“诸道巡检捕盗使臣，凡获寇盗，不得先行拷讯，即送所属州府。”案子进入州府的庭审程序之后，先由一名法官审查事实，叫做“推勘”。

这位推勘官将根据证人证言、证物、法医检验、嫌犯供词，将犯罪事实审讯清楚， 能够排除合理怀疑。至于犯人触犯的是什么法，依法该判什么刑，他是不用管的。

被告人画押之后，便没有推勘官什么事了。但如果审讯出错，则由他负责任。

这一道程序走完，进入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向 被告人复核案情，询问被告人供词是否属实，有没有冤情。这道程序叫做“录问”。

如果被告人喊冤，前面的庭审程序推倒重来，必须更换法庭重新审讯。这叫做“翻 异别勘”。如果被告人未喊冤，那进入下一道程序。

案子的卷宗移交给另外一位独立的法官，这名法官将核查卷宗是否有 疑点，如发现疑点，退回重审；
如没有疑点，则由他根据卷宗记录的犯罪事实， 检出嫌犯触犯的法律条文，这叫做“检法”。推勘与检法不可为同一名法官，这就 是宋代特有的“鞫谳分司”制度。宋人相信，“鞫谳分司”可以形成权力制衡，防范 权力滥用，“狱司推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸也”。

检法之后，将案子移交给一个判决委员会。判决委员会负责起草判决 书，交委员会全体法官讨论。若对判决没有异议，则集体签署，将来若发现错案， 所有署名的法官均追究责任。这叫做“同职犯公坐”。对判决持异议的法官，可以 拒不签字，或者附上自己的不同意见，这叫做“议状”，日后若证实判决确实出错 了，“议状”的法官可免于问责。

判决书必须获得全体法官签署，才可以进入下一道程序：送法院的首 席法官（即知府、知州）做正式定判。首席法官定判后，还需要对被告人宣读判 词，询问是否服判。这时被告人若称不服判，有冤要伸，那么将自动启动“翻异 别勘”的程序——原审法官一概回避，由上级法院组织新的法庭复审，将前面的 所有程序再走一遍。原则上刑案被告人有三次“翻异别勘”的机会。

如果被告人在听判之后，表示服法，那么整个案子告一段落，呈报中 央派驻各地的巡回法院（提刑司）复核。巡回法院若发现疑点，案子复审。若未 发现疑点，便可以执行判决了。但如果是死刑判决，且案情有疑，则必须奏报中 央法司复审。

宋代刑事司法程序之繁复、严密，堪称历代之冠，即使在今日看来， 也会觉得过于“繁琐”。包拯要是像“包公戏”表演的那么断案，毫无疑问，属于严重违反司法程序，早就被台谏官弹劾下台了。遗憾的是，恰如民国法学学者徐道 邻先生所指出：“元人入主中原之后，宋朝优良的司法制度，大被破坏，他们取 消了大理寺，取消了律学，取消了刑法考试，取消了鞠谳分司和翻异别勘的制度。” 生活在元明清时期的小文人，已完全不知道宋代繁密的司法程序设计，只能凭着 自以为是的想象编造包公审案的过程。

大义灭亲与司法回避 为了无限拔高包公执法如山的高大全形象，后人还创造了一个大义灭 亲、不近人情的包公故事：包公的侄子包勉，为萧山县令，因贪赃枉法被人检举， 奉旨出巡的包拯亲审此案，查明真相后，下令铡死亲侄子。京剧《赤桑镇》《铡 包勉》演的就是这个故事。

有人以《赤桑镇》《铡包勉》为样本，著文批判：“法官担任与自己 案件有牵连的裁判官，如果他有道德自律性，能够‘认定事实清楚’‘适用法律准确’ 的裁判案件的话，都会被冠以‘青天’的美誉。这正体现中国人从古至今一直关注 的是诉讼裁判结局的公正性——实体正义，而忽略了法律程序和司法裁判过程的 正当性——程序正义。” 编造出“包公铡侄”故事的旧时文人，与将“包公铡侄”行为当靶子的今 日学者，其实都误以为传统司法制度不讲究亲嫌回避，才会出现大义灭亲的司法 官，只不过前者将“大义灭亲”吹捧为美德，后者视“大义灭亲”为司法回避程序的 缺失。然而，所谓的包公铡侄案决不可能发生在宋朝。

包拯生前留有一条家训：“后世子孙仕宦有犯赃滥者，不得放归本家， 亡殁之后，不得葬于大茔之中。不从吾志，非吾子孙。”他的子孙也确实没有辱 没祖宗，子包绶、孙包永年都居官清正，留有廉声。包拯显然并没有一个成了贪 污犯的侄儿，又何须大义灭亲？即便包拯确有侄子犯罪，也轮不到包拯来大义灭 亲。因为宋代司法特别讲求亲嫌回避，在司法审判的各个环节，都设置了非常严 格而周密的回避制。

宋朝法院如果受理了一起诉讼案，在开庭前要做的第一件事，就是核 定回避的法官。所有跟诉讼的原告或被告有亲戚、师生、上下级、仇怨关系，或 者曾经有过荐举关系者，都必须自行申报回避。如果有回避责任的法官不申报 呢？许人检举、控告。不用说，这自然是为了防止法官的裁断受到私人关系、私 人情感影响，出现假公济私、公报私仇的情况。实际上也可避免发生亲铡侄儿之类的人伦悲剧。如果包拯的侄儿因为贪赃枉法而被告上法院，那包拯首先就得提 出回避，决不可能亲自审讯此案。

不但与诉讼人有亲嫌关系的法官需要回避，在一起案子的审判过程中， 负责推勘、录问、检法的三个法官，也不能有亲嫌关系，否则也必须回避。而且， 法律还严禁推勘官、录问官与检法官在结案之前会面、商讨案情，否则“各杖八 十”。

如果是复审的案子，复审法官若与原审法官有亲嫌关系，也需要回 避；
对隐瞒回避义务的法官，处罚非常严厉。甚至上下级法官之间也要回避—— 即有亲嫌关系的法官不能成为上下级。这样的司法回避制度，可以说已经严密得 无以复加了。那些批判传统司法制度欠缺程序正义的人，显然是将戏说误当成历 史了。

宋亡之后才批量出现的“包公戏”，实际上跟宋代司法制度已毫无关系， 顶多只能反映元明清时期的一部分司法观念与实践而已。借助“包公戏”批判传统 司法模式是大而无当的，因为“包公戏”实际上遮蔽了发达的宋代司法文明。我写 此文的目的，是为揭破这层遮蔽，重新发现优良的司法传统。