相对性原则 契约相对性原则的突破

契约相对性原则的突破

[关键词] 相对性 第三人 诚实信用契约责任 侵权责任 按照传统的债法理论，债为特定主体之间依合同的约定或法律的直接规定 所产生的权利义务关系，债权人得向债务人请求履行给付义务或附随义务，其他 第三人在契约上既不享有权利，也不负有义务。因此债权为相对权，对人权。债 仅在成立债的当事人双方间产生效力，不涉及第三人，也不具有对抗第三人的效 力，这是民法上的一大原则，也就是我们这里提到的债的相对性原则，所说的契 约相对性原则也是源于债的相对性原则。

然而到近代，基于事实上的需要，逐渐扩张了债的这一相对性原则。理论 上，此扩张具体表现为：在横向时间层面上从合同中的加害给付责任中扩张出：
合同订立前的缔约过失责任，以及合同履行以后的后契约义务；
在纵向主、被动 角色上扩张出，因第三人侵害契约所生之第三人侵害债权责任，因契约履行瑕疵 侵害第三人所生之附保护第三人利益契约责任。[1]其中，第三人侵害债权和附 保护第三人利益的契约是债法扩张的两个主要表现。司法实践中，判例学说或立 法例也正在更进一步扩张契约关系对于第三人的效力，使债务人对于与债权人具 有特殊关系的特定范围的人尽到保护、照顾等义务。本文将仅就附保护第三人利 益的契约作一粗浅分析。

一、附保护第三人利益的契约的渊源和发展 在德国法上，“附保护第三人作用的契约”，是指特定契约一经成立，不但 在当事人之间发生权利义务关系，同时，债务人对于与债权人具有特殊关系的第 三人，也负有照顾、保护等义务。债务人违反此项义务时，就该特定范围内的人所受的损害，也应以契约法的原则负赔偿责任，即特定契约有保护第三人的作用。

[3]德国法上创设这一制度的目的在于加强保护与债权人具有特殊关系的第三人 利益。之所以对契约之外的第三人附保护作用，是基于诚实信用与公平正义原则， 它要求契约法不仅保护当事人的预期利益，还要保护当事人的信赖利益，由此， 债务人对债权人及其相关的第三人都负有照顾，保护的义务，从而更好更完整地 实现债权人的权益，怠于履行此义务，就应当可以依契约之债负损害赔偿责任。

大陆法系的国家，契约相对性原则确实是一项必须严格遵守的法律原则， 但是，由于社会生活的复杂性及丰富性，完全地绝对地遵守这个原则，也是不现 实的，再加上受德国民法的影响，各个大陆法系国家对保护第三人利益的契约渐 渐地予以承认。英美法系主要是判例法，因此在契约相对性方面显地更为灵活， 近些年来，基于利益平衡和社会公共政策，通过一些判例扩张了契约相对性原则， 逐步确立了附保护第三人利益的契约的法律地位。虽然司法实践中扩张了契约相 对性原则，但是附保护第三人利益的契约和契约相对性并不是相反的，两者从不 同方面保护了整个交易的秩序，前者是为了更好的保护契约之外第三人的利益， 后者是为了保护市场交易的安全和流畅。鉴于这种趋势，本人认为，我国在立法 和司法过程中，也应该平衡各个因素，承认并确定完善我国的附保护第三人利益 的契约，以便更好的处理现实生活中出现的问题。

二、附保护第三人利益契约的理论基础 随着工业社会的发展，经济生活发生了巨大的变化，交通事故和工业事故 频繁发生，没有限制的合同自由原则使得广大公民的人身和财产受到了很大的侵 害，但是这种侵害在法律上却得不到相应的救济。于是立法者在法律思想上发生 了转变，以“个人本位”为主导的法律思想，开始让位于“社会本位”为主导的法律 思想，[4]从而使合同相对性原则受到了极大的冲击。合同自由原则对合同法的 统治地位也逐渐削弱，诚实信用原则逐渐作为契约法的基本原则，信赖关系成为 契约法的基础，这种诚实信用保护的不仅仅是当事人双方的利益，而是兼顾双重 利益关系，即当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。

在债的关系中，债务人要对债权人负给付义务和附随义务。在这种契约义 务中，我们提到了有一种义务群，它们是建立在诚实信用基础之上的先契约义务， 后契约义务，此种义务群的出现是为了保障债权人的利益能够圆满实现，保护债 权人的人身和其他权益不受损害。基于信赖，契约双方当事人在契约活动种负有 照顾、保护义务；
契约法所保护的利益不再仅仅是当事人预期利益，还要保护当 事人之间的信赖利益。[5]契约法规范的对象是以信赖为基础，以契约目的所及范围的社会关系，它不再仅仅局限于一纸契约书上所约定的债权债务关系。如果 契约之外的第三人因与契约有关而和债权人紧密地结合在一起，基于契约活动目 的的实现，债务人和债权人的契约活动或债务人的给付，也已经把第三人置于一 个具体的生活关系中。在这个具体的社会关系中，由于信赖关系，债务人对债权 人的照顾保护义务也应延伸于第三人，债务人违反这种契约上的义务给第三人造 成损害的，应该按照契约法的原则予以赔偿。

因此，在现代工业社会，不仅债权人与债务人之间存在各种危险，在债务 人与第三人之间也同样存在各种危险，债务人因而对第三人同样负有基于诚信原 则所产生的附随义务。

诚实信用原则构成了附保护第三人利益的契约的理论基础。但是在学术界， 在债务人向第三人承担责任的依据上，学者对此曾有各种解释。学术界有三种解 释，一种观点认为，债务人与第三人之间存在补充的契约，债务人的责任在于违 反了这种补充契约。第二种观点认为，债务人依据习惯向第三人承担责任。第三 种观点认为，债务人承担责任的依据在于其违反了依据诚实信用原则所产生的照 顾及保护他人财产和人身利益的附随义务。[6]基于前面的论述，笔者还是比较 赞同第三种观点的。

三、附保护第三人作用的契约中的契约责任与侵权责任 民事责任制度由契约责任和侵权责任构成。侵权责任主要为保护一般人的 利益而设，而契约责任保护的是特定人的利益。一般以为，侵权行为侵害的是绝 对权，违约行为侵害的是相对权，两者在法律性质和法律构成上截然不同。附保 护第三人利益的契约中，债务人侵害的是第三人的绝对权，而且第三人不是契约 的当事人，在这种情况下，到底应该适用哪种责任方式，是适用契约责任还是适 用侵权责任？ 本人认为，对于契约之外第三人利益的保护，是适用侵权责任还是适用违 约责任，应该看哪种方式对第三人的保护更为有利。王泽鉴先生是反对适用德国 法上的附保护第三人利益的契约的，他反对将契约的相对性进行扩张。他认为从 法律上看，由于第三人与债务人之间毕竟没有契约关系，不应该扩大契约责任的 适用范围，债务人对债权人和第三人的责任应该分别对待，债务人对债权人承担 违约责任，而对于第三人应承担侵权责任。这样能更好的坚持契约相对性的原则。

[7]然而在实践中，适用契约责任对第三人的保护比适用侵权责任更为有利。首 先，在侵权法上，要考虑过失这个主观因素，债务人有可能以无过失作为免责事由，不承担责任；
但在契约法上，过失这个主观要素不在考虑范围之内，契约责 任不以无过失为免责事由，不论主观上是否有过错，只要债务人对第三人的利益 造成损失，都应该承担契约责任。其次，在诉讼时效上，一般情况下，侵权责任 的时效是一年，而契约责任的时效是两年。其三，在举证责任上，侵权之诉中， 第三人如果要提起诉讼，就要对债务人的主观过错进行举证；
而在契约之诉中， 第三人无须负主观过错的举证责任。其四，就损害赔偿的范围而言，侵权责任的 赔偿范围仅是实际损失的赔偿；
契约之债的损害赔偿范围不仅包括信赖利益的损 失也包括期待利益的损失。其五，在责任形式上看，侵权责任的赔偿形式只是赔 偿损失；
而契约责任的形式多种多样，如赔偿损失，实际履行，违约金等，能更 好的满足第三人的利益保护。因此，相比较而言，当第三人的利益受到侵害时， 附保护第三人作用的契约责任比侵权责任对第三人的保护更为有利。

可以看到，在原来的侵权责任之外，第三人利益受损时的救济途径就又多 了一条渠道，当两者发生竟合时，作为自己利益最佳判断者的第三人，可以自由 选择，选择一个最佳的途径来弥补自己的损失，更好的维护自己的合法权益。这 一点也是我国的法律引进这一制度的必要所在。

四、我国目前的相关立法状况 在现实生活中，第三人的权益受到侵害的事件时有发生，法律要给其提供 保护，就必须对第三人的范围加以明确。对第三人范围的规定必须合理，如果规 定的过窄，就会使对第三人的保护难以达到预期目的；
如果规定的过宽，就会使 债务人的义务过重，不利于交易。学术界认为对第三人的界定，应限于因债务人 的给付受到影响的人，这些人与债权人有一定的关系，如亲属、劳工、雇佣、租 赁等具有人格法上特定的关系，债权人对其负有保护，照顾义务的人。因这些第 三人是在债务人之间发生了一种以诚实信用原则为基础，以照顾和保护义务为内 容的法律关系，因此，当债务人的履行给这些人造成影响的时候，应当对第三人 的利益损失进行赔偿。

纵观我国的法律，涉及第三人利益保护的立法并不多。《合同法》中规定 了债的保全制度，即第73条的代位权，第74条的撤销权，此外，《合同法》第64、 65条对涉及第三人的合同也作了规定。从64、65条规定可以看出我国《合同法》 根本未赋予第三人以任何法律地位，当债务人和债权人之间关于“向第三人给付” 以及“由第三人给付”之约定未得到实行时，仍应由债务人向债权人承担责任，这 些法律规定保护的是债权人的利益，似乎还是维护的是契约相对性原则。对于附保护第三人利益的契约的规定，主要体现在一些特别法上，多是表 现在买卖合同，租赁合同，承揽合同等。如《消费者权益保护法》第2条规定：“消 费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受法律保护。本法未作规 定的，受其他法律法规的保护。”这一规定显然将非合同关系的第三人——使用 者列为被保护的对象。《中华人民共和国产品质量法》第43条规定：“因产品存 在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可 以向产品的销售者要求赔偿。”从这一规定看，因产品质量受到伤害的人，无论 其是否与产品生产者具有合同关系，均可请求赔偿。可见，我国在保护第三人利 益的条款上，使用范围比较狭窄，只适用于产品侵权责任上，而对其他领域内的 第三人利益受损现象没有规定。

而在当今社会，随着消费者运动的迅猛发展，社会上弱势群体的法律救济 更加得到重视，社会立法已从形式正义转向实质正义。所以，在现代信赖关系契 约中应从法律的逻辑操作转向实际利益的衡量，应突破传统契约的相对性理论， 加强对契约外第三方利益的保护，把诚实信用原则贯穿于整个契约活动，并具体 化为一般性的义务，平衡处于信赖关系中的各方利益，以期实现契约法的公平正 义。正值我国法典化阶段，债法的完善是法典化的一个重要部分，我们应借鉴德 国法中的附保护第三人利益的契约制度，更好的完善我国的债法体系。