[行政违法与行政犯罪的相异和衔接关系分析]行政违法和违法行政

行政违法与行政犯罪的相异和衔接关系分析

关键词：行政违法，行政犯罪，衔接关系 一、行政违法与行政犯罪的相异 行政违法与行政犯罪既有若干共同之处，又有各自的特点。行政违法和行政 犯罪的共同之处表现在：它们都具有行政违法性特征(违反行政法律规范) ，具 有社会危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政权运作规则，它们都发生在行政 管理活动中。行政违法与行政犯罪的相异性具体表现在：
（一）违法性质和危害程度不同。行政犯罪属犯罪性质的行为，是一种严重 的违法行为，而行政违法行为只属一般违法，在性质上虽已构成违法、且具有社 会危害性，但它却不具备行政犯罪的构成要件，因而不是行政犯罪行为。二者的 犯罪或非犯罪性质主要是由它们的社会危害程度不同而决定的。行政违法行为之 所以还未构成行政犯罪，就是因为这种行为所造成的危害尚未达到犯罪的严重程 度，而行政犯罪则是情节严重并触犯刑律的行政违法行为。因此判断某种行为究 竟是行政违法还是行政犯罪，就要具体分析该行为的危害程度是否已经符合刑法 的规定。只有行政违法行为的社会危害性达到了比较严重的危害程度，才能认为 是行政犯罪行为。（二）违反的法律规范有异。行政违法行为所违反的行政法律规范是有关行 政机关(或其他行政公务组织)和行政公务人员在行使行政权过程中的权利义务 规范。行政犯罪也是违反行政法律规范的行为，它所违反的法律规范同样也包括 行使行政权过程中的权利义务规范以及法律对行政公务人员基于职务的一般要 求或政纪要求等。因此，行政犯罪首先必然是一种行政违法行为，但并不是所有 的行政违法行为都是行政犯罪。行政犯罪不仅违反行政法律规范，而且还违反刑 法规范，它所违反的法律规范具有双重性，否则就不可能构成行政犯罪。

（三）违法情节的轻重有别。行政违法的危害性只有达到应承担刑事责任的 程度时才构成行政犯罪，而其危害性是否达到此程度，关键取决于行政违法行为 的情节是否严重。一般而言，情节严重的行政违法行为，其危害性达到应当承担 刑事责任的程度时，应以行政犯罪论处；
相反，如果情节不严重的行政违法行为， 其危害性尚未达到应当追究刑事责任的程度时，就应以行政违法论处。

（四）构成行政违法和行政犯罪的主观要求不同。根据我国刑法规定，有些 行政犯罪只能由故意构成，如徇私舞弊罪、滥用职权罪、刑讯逼供罪，有些则只 能由过失构成，如玩忽职守罪、失职致使在押人员脱逃罪。在刑法中往往对行为 人的主观过错作出严格区分：是故意还是过失，在故意和过失中还进一步分为直 接故意、间接故意和疏忽大意的过失与过于自信的过失，以此来正确认定行政犯 罪及何种犯罪并根据其主观恶性程度确立犯罪人所受的刑罚。对行政违法，法律 只要求行为人的行为是受其主观意志支配的行为即可，并不是象刑法那样要对行 为人的主观过错作严格的界定和区分。一般来说，主观过错是故意还是过失，并 不影响到行政违法的构成，只是影响行政公务人员的责任轻重，只要主观上有过 错、客观上实施了违反行政法律规范的行为，就可构成行政违法。

（五）违法的主体构成不同。行政违法的主体由行政机关组织体与行政公务 人员个体构成，行政机关组织体在与相对方关系间，承担行政违法主体和责任主 体之名，而行政公务人员则只在对内关系中作为行政违法的内部主体而存在。从 有关法律、法规的规定来看，行政机关(或被授权组织)是行政违法及责任的主体。

在行政犯罪中，根据我国现行法律的规定，犯罪主体只能由行政公务人员个体构 成，如玩忽职守罪、受贿罪、滥用职权罪等，行政机关作为行政主体不构成行使 职权中的行政犯罪主体。

（六）应受的惩罚方法不同。不同性质的违法行为将引起不同的法律后果， 违法(或犯罪)者应承担相应的法律责任。行政违法的法律后果是行政责任，行政违法的行政机关(或其他行政公务组织)和行政公务人员应受行政制裁，目前的行 政制裁方法主要表现为行政处分、行政赔偿。行政犯罪行为由于其违法具有双重 性，它既是触犯刑律的行为同时又是一种严重违反行政法律规范的行为，因此， 行政犯罪所产生的法律后果也应具有双重后果，行政犯罪人所承担的法律责任是 双重的：既应承担刑事责任又应承担行政责任，其中主要是刑事责任。行政犯罪 应受的法律制裁与法律责任是相一致的，应受到双重制裁，即应受刑事制裁也应 受行政制裁。

二、行政违法与行政犯罪的衔接 行政违法与行政犯罪的共同和相异之处，决定了对这两种违法现象必须予以 正确区分和认定，二者的关系及其现实状况要求在法律制度上将此两种违法行为 及其责任机制有机地衔接起来。如何有机地衔接和协调，既是一个理论问题又是 一个急需解决的法律现实问题。笔者认为，应在法律上明确二者间的衔接关系。

这些衔接主要应体现在行政违法主体与行政犯罪主体、行政违法与行政犯罪的程 度、相应法律规范、行政违法形式与行政犯罪种类(或罪名)及行政违法责任与行 政犯罪责任等几方面。

(一)行政违法主体与行政犯罪主体相衔接 根据现行法律的规定，行政违法主体由违法行使行政权的行政机关或被授权 组织承担，而代表行政机关(或被授权组织)执行行政公务的人员在与相对方之间 则不能构成行政违法的主体。但是，在有关行使行政职权过程中的行政犯罪的法 律规定中，却只规定了公务员或其他行政公务人员(即刑法规定的部分国家工作 人员)是犯罪主体，并无有关行政机关或者被授权组织的组织体作为行政犯罪主 体的规定，在理论和实践上也是不承认行政机关为行政犯罪主体。例如，《刑法》 第403条规定：“国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权， 对不符合法律规定条件的公司设立、变更、登记申请或者股票、债券发行、上市 申请，予以批准 或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有 期徒刑或者拘役。上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直 接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。”对该条的规定如结合行政法的理论 和实践来分析的话，批准或登记行为以及上级部门的强令行为，都属于行政行为， 而这些行政行为的行政主体只能是行政机关，由行政机关对这些行为负责，但一 旦造成“重大损失”而构成犯罪的，就由非行政主体的工作人员或主管人员作为犯 罪主体和刑事责任主体。如此，就制造了行政违法与行政犯罪在主体上存在脱节和不相一致的状况：在行政违法中作为主体的行政机关或被授权组织，在行政犯 罪中却不能作为行政犯罪主体而存在，而在行政违法中不作为主体存在的公务员， 在行政犯罪中却作为独立的犯罪 主体而存在。笔者认为，这种违法主体与犯罪主体不相一致的状况是不合 理的。主体、行为与责任应是一个相统一、相对应的联系整体。不仅民事主体、 民事行为与民事责任，行政主体、行政行为与行政责任，犯罪主体、犯罪行为与 刑事责任，它们各自在本系统内是一个相对应的联系整体，而且在不同的部门之 间不同性质的主体、行为与责任也应是一个衔接、对应的有机系统。因此，在行 政违法与行政犯罪主体及其责任关系的问题上，也应保持二者间的一致与协调， 不能仅限于公务员个体作为犯罪主体，还应将行政机关或被授权组织纳入犯罪主 体范围，从而保持犯罪与违法、罪责的一致性。

将行政机关或被授权组织纳入行政犯罪主体是非常必要的。无论是行政违法 行为还是行政犯罪行为，其实施的主体都是由行政机关或其他组织和公务员共同 完成的，因此，行政机关既可在行政违法中成为违法主体，也可在行政犯罪中成 为犯罪主体。行政机关由组织体和公务员个体构成，行政机关在行使行政权的过 程中，所作出的行为是由行政机关组织体和公务员个体共同完成的，一个是对外 的、整体的组织体，一个则是代表行政机关具体实施行政行为的公务员个体。在 行使行政权活动中，公务员是代表行政机关作出的行政行为，因此，这种行为首 先是行政机关组织体的整体行为，无论是作为还是不作为，它都不是公务员以自 己名义作出的个人行为，而是行政机关的整体行为。当然这种整体行为又是通过 公务员个体来实施或完成的，没有公务员以行政机关名义实施的行为，也就没有 行政机关的整体行为。因此，当公务员在实施行政职务活动过程中，有故意或重 大过失时也应成为行政违法或行政犯罪的主体。行政违法和行政犯罪行为的特殊 性，要求我们不仅应将公务员作为行政违法或行政犯罪的主体，更应将行政机关 作为行政违法和行政犯罪的主体。行政机关作为行政违法的主体，无论是在理论 上和法律实践中都是被承认的，但将行政机关作为行政犯罪主体无论是理论上还 是法律实践上都无明确涉及。笔者认为，行政犯罪本身就是一种严重的行政违法 行为，只有先存在行政违法行为才有可能存在行政犯罪行为，因此，将行政机关 纳入行政犯罪主体是非常必要的。

将行政机关纳入行政犯罪主体是可行的。行政机关作为机关单位既然可构成 单位犯罪的主体，作为行政主体同样也可构成行政犯罪的主体。我们不能因为行 政机关是国家机关并代表国家行使行政权力，就认为其不能够构成行政犯罪主体。

以前曾有人反对将法人或组织作为犯罪的主体，但随着时势的变化和立法的演进， 世界各国大多都确定了法人或组织可构成犯罪的主体，我国法律也明确规定了单位犯罪，而且我国行政机关也可构成单位犯罪的主体。如《中华人民共和国海关 法》第47条的规定，就明确了行政机关可作为走私罪的主体承担相应的法律责 任；
《刑法》第30条、第31条明确规定了公司、企业、事业单位、机关、团体构 成单位犯罪的主体。因此，在行政机关可否作为犯罪主体的问题上我们没必要顾 虑重重。不仅行政机关处于管理者地位时实施的危害社会的行为为单位犯罪，而 且行政机关在执行行政公务动中如违法并达到严重程度时也应构成行政犯罪的 主体。

止只追究行政责任以代替刑事责任的情况，也要防止只追究行政犯罪者的 刑事责任而不追究其应承担的行政责任的现象，否则，刑罚的目的不可能实现。

在刑事制裁手段上，目前只有适用公务员个体的制裁方法而无对作为行政主体的 行政机关(或其他行政公务组织)的制裁手段。鉴于行政机关的组织性特征，在制 裁方法上，笔者认为可借鉴党组织的纪律处分制度。如在党组织和党员的违纪查 处中，不仅党员个人要受到纪律处分，而且对党组织违反纪律的，可以给予改组、 解散的纪律处分，因此，对行政机关(或其他行政公务组织)在行政管理活动过程 中有行政犯罪的，建议采取罚金、解散并重组行政机关等手段。否则，行政机关 (或其他行政公务组织)的行政犯罪就得不到应有的惩处。

(五)行政法律规范与刑法相衔接 行政违法与行政犯罪的区分和认定及其法律责任的确定，都必须要有相应的 法律规定，无论是行政违法与行政责任，还是行政犯罪与刑事责任都需要行政法 律规范和刑法规范予以明确化。要保持行政违法与行政犯罪及其责任的衔接，行 政法律规范和有关行政犯罪与刑事责任的刑法规范也必须保持协调性和衔接性， 而不能出现空白、漏洞或冲突。如不能只有行政违法的规定而无行政犯罪的规定、 只有行政责任的规定而无刑事责任的规定。二者的衔接不仅表现在不同性质的法 律规范之间，而且还具体体现在法律规范的内部，如在行政法律规范中应有与行 政违法相对应的责任规范，在刑法规范的内容中应当罪刑一致，对行政犯罪行为 应当有相应的刑事责任规定。