反垄断法_行政垄断不应由《反垄断法》调整

行政垄断不应由《反垄断法》调整

【英文摘要】The administrative monopoly is a states behavior in the form of public power that hinders the market competition.Its causes include the leaders ideology,our countrys political and economic system,etc..It differs from the market monopoly as two legal facts,and can lead to the establishment of the different legal relations.Therefore,the system,methods and procedure of the traditional anti-monopoly law can noteliminate the administrative monopoly. 【关 键 词】行政垄断/经济垄断/市场经济/竞争Administrative monopoly/Market monopoly/Market economy/Market competetion 【 正 文 】 在计划经济向市场经济转轨以后，行政垄断已代替过去的政府无度干预而成 为中国社会主义市场经济的一大公害。刚刚起步的中国市场经济不仅屡遭各类不 法经营者形形色色行为的侵扰，而且饱受了来自行政部门形式多样的行政垄断之 苦。尽管我国的《反不正当竞争法》早在七年前就对危害甚深的行政垄断做出了 禁止性规定和相应的法律责任，但实践证明，行政垄断并未因法律的禁止而绝迹 或收敛，相反，在复杂动机驱使下的行政垄断似有愈演愈烈之势，以致有关人士 不得不为此而大声疾呼。“入世”之后，制定与国际惯例接轨的反垄断法已成我国 发展之必需及大多数学人之共识，但面对世界其他国家不曾多遇的行政垄断问题， 因缺乏先例而争议颇多。行政垄断与经济垄断的危害性不可同日而语，而人们又 常将二者相提并论，似乎在二者之间存在着某种必然的联系。笔者认为，行政垄 断与经济垄断尽管有一些相同之处，但二者是截然不同的两个问题，需要用不同 的方法解决。试图用传统的制止经济垄断的反垄断法去解决行政垄断的思路，从 总体上难以行通。不过，重要的不是在中国未来的《反垄断法》中是否应规定行 政垄断的问题，而在于用何种手段去根治行政垄断的问题。如果我们既想解决一 般市场经济中普遍存在的经济垄断问题，又欲根治在中国特有的行政垄断问题， 则须突破传统《反垄断法》的窠臼，在吸收它国立法经验的基础上，探求规制行 政垄断的特殊方法。所以，笔者要否定的是那种把行政垄断和经济垄断简单并列，把二者作为同一类问题，用同一个部门法手段来调整的错误认识，至于行政垄断 和经济垄断是否可以在同一个法律文件中，则是其次的问题。本文认为，我们应 另辟规制行政垄断的蹊径，而不能采用传统的反垄断法中的方法和体制。

一、行政垄断的特殊成因以及与经济垄断的区别 市场经济发展到一定阶段，企业经过长期充分自由的竞争，优胜劣汰不断发 生，个别企业由于规模不断壮大 ，形成了在某一行业的优势，从而产生经济垄 断的可能性和现实性。此外，个别企业为了消除和阻碍竞争，通过联合或通谋的 方式，以排斥和限制竞争。[1](P297-298)所以，经济垄断是市场的天然产物，是 在市场中占有优势地位的企业为了获取垄断利润，避免进一步竞争而实施的有害 于其他经营者和消费者的行为。但存在于我国的行政垄断既不是市场经济初级阶 段的共有现象，也非市场经济发达国家的一般特点。行政垄断在中国的存在有着 深刻的社会、经济和政治基础，以规制经济垄断的传统反垄断法不可能完成消除 行政垄断的任务。

首先，长期的计划经济体制是行政垄断的体制渊源。计划经济时期，政府被 赋予了强大的经济职能，从物资分配，到劳动力的配置，以及各种商品的价格都 由政府以计划的方式进行。市场的作用几乎完全被排除。经过不断改革，我国最 终也选择了市场经济这一实践证明能有效配置资源的体制。但长期的计划经济给 我们带来的灾难不仅仅是经济的萎缩，更重要的是这种体制在社会生活中的惯性， 尤其使我们的政府职能迟迟不能实现转变，不能使政府和市场的关系科学化。尽 管我国的市场经济体制已有近十年的历史，但许多行政机关仍然屡屡违背市场规 律，凭借自身拥有的权力进入市场。行政垄断就是计划经济之后政府部门仍然试 图按照自己的意志统治市场的表现，是计划经济的一种残留形式。这是行政垄断 和经济垄断产生原因的根本区别。

其次，利益的不平衡和政府立场的错位是行政垄断的动机或认识上的原因。

政府参与市场，以垄断形式限制竞争，从外观上看仅仅和政府的其他行为并无实 质性区别，但在市场经济条件下，政府职能在《宪法》中已被界定为“宏观调控” 后[2]（第七条），政府仍频频以垄断方式介入市场，必然有其主观上的原因。

不论是行政垄断，抑或是政府干预，政府都有一个最基本的出发点，即为追求一 定的利益。正是在这种利益的驱使下，政府才介入市场。但政府介入市场应代表 和谋取全社会的利益，而不是本地区和本部门少数人的利益，更不是为了自身或 内部人员的利益。行政垄断的产生正是这些行政部门的领导人对政府所代表的利 益形成了错误认识，将本地区、本部门甚至本单位和少数与自身利益有密切联系 的企业的利益置于整体利益之上。而西方各国规制经济垄断的反垄断法的基本前 提是，政府代表的是全社会的利益，而不是个别地区或个别部门的利益[3](P102-103)。所以，政府立场错位的问题不解决，我们不仅不可能用传统的反 垄断法来规制行政垄断，甚至对经济垄断也无能为力。经济垄断的思想根源是垄 断企业为了追求垄断利润，而行政垄断是政府为了追求少数群体或其本身利益， 二者的行为目的有根本的区别。

再次，政府和企业关系的错位是导致行政垄断的又一认识上的原因。市场经 济是以企业为主体的经济，是各个企业在产权明晰和平等的基础上以自己的意志 独立从事经营活动。政府一般情况下应居于市场之上，以维护市场秩序和宏观调 控为己任，为市场主体创造一个良好的内外环境。对市场主体之间的正当竞争， 政府不得随意干预，更不得为了维护本地企业和国有企业的利益阻碍竞争。我国 的行政垄断之所以非常猖獗，一个重要原因是一些政府的领导人在错误立场的基 础上对政府和企业关系的错误认识，是将本地、本部门和少数企业的利益凌驾于 全国利益、整体利益和多数人利益之上。所以，只要政府领导人的思想观念不改 变，行政垄断就不会消灭。而传统的规制经济垄断的反垄断法决定了不可能对行 政垄断有任何作为。

最后，政府和市场关系的错位，是行政垄断的职能原因。在市场经济体制下， 政府居于何种地位，是关系到市场经济体制是否真正建立起来以及能否成功的问 题。经济发展首先必须依靠市场机制发挥作用，其次是政府对市场经济的适度干 预[4](P212)政府干预的形式多种多样，但一般主要是以财政和货币手段在宏观上 对经济进行调控。此外，维护市场秩序，制止市场中的各种不正当竞争行为提供 一个公平的竞争环境，也是政府在市场经济条件下的一项基本职能。政府不应当 为了自身利益、本地和本部门等少数群体的利益而介入市场，更不得阻碍和限制 合法的竞争。而行政垄断实质上是政府对市场的非法侵入，是对市场竞争秩序的 破坏。传统的反垄断法是政府以全社会利益代表者的身份对市场主体的垄断行为 进行规制的法律规范，是政府在市场经济中发挥自身作用的法律根据。对市场主 体的垄断行为，不管其垄断势力有多强大，政府都有能力 制止。但面对行政垄断，传统的反垄断法却不会有所作为，因为其中的调 整方法和机制对政府的违法行为不会发挥作用。

行政垄断形似垄断，而实质上并非垄断，在反垄断立法中如果将行政垄断和 经济垄断相提并论，是混淆了二者的本质区别。行政垄断是个别国家行政机关利 用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或 少数企业利益的一种限制市场竞争的行为。其表现形式多种多样，不管是限制外 地商品进入本地 或者是限制本地商品向外输出，或者是指定购买和接受某一经 营者的商品和服务，或者是强制联合等，行政垄断和经济垄断的共同特点都是限 制市场竞争，危害了消费者和其他经营者的合法利益，最终是对市场秩序的破坏和对社会公共利益的损害。但如果认为行政垄断和经济垄断在本质上没有差别或 差别不大，将行政垄断看作是普通垄断的一种形式，并进而据此设计规制行政垄 断的方法和体制等法律制度，则结果只能又如同我国现行的《反不正当竞争法》 一样，在解决行政垄断问题上是劳而无功。现在，我国大多数学者将行政机关以 上述方式限制竞争的行为表述为行政垄断，这样既认识到了这种行为与经济垄断 的联系，又将其与通常意义上的经济垄断区别开来。但由于对二者的实质性区别 认识不足，从而导致了制度设计上的失败。行政垄断和经济垄断的最根本区别在 于行政垄断是行政机关以国家名义实施的一种国家行为，所以，它具有的国家强 制性决定了任何一个哪怕在市场中占有绝对垄断地位的企业都无法与之相匹敌。

而我们传统意义上的经济垄断是和国家活动并不相关的一种纯市场主体的行为， 不论这种市场主体的垄断地位如何，在国家的强制力面前，它都无法超越国家这 种力量。即一般的垄断是国家可以也应当驾驭的市场经营者妨害他人和社会利益 的行为。发达国家也存在着一定程度的国家垄断，但这种垄断并非我们所含指的 那种旨在消除竞争或谋取少数人利益的垄断，而是为了更好地实现社会利益和社 会公平对自然资源的占有或对某一行业的专营[1](P290)。重商主义时期一些国家 虽然对经济活动进行了较多的干预，但那时的国家并未像我国目前个别行政机关 那样直接介入市场参与市场竞争，而仅仅是制定了一些鼓励或限制进出口贸易的 法律或政策[5](P29-34)。因此，源于西方发达资本主义国家和发达市场经济基础 上的传统反垄断法一开始所指的就只是市场中的经济垄断，未包含今天在我国如 此盛行的行政垄断的问题。可以说，垄断天然地是一种市场行为而非国家行为， 是市场经济发展到一定阶段必然出现的，需要国家利用自身的力量来解决并达到 维护公平竞争目的的纯粹的经营者行为。我们现在所指的行政垄断并非市场发展 的产物，而是传统计划经济旧体制的残留形式，是国家权力无孔不入思想观念的 体现，是政府将自己所应代表的社会公共利益地位降格为一个民间团体所代表的 个体利益的混沌认识，也是市民社会和政治国家分野初期国家权力依然要超越社 会权利以维护自己在民间社会至高无上地位的表现。我们姑且可以将行政垄断和 经济垄断相提并论，但我们绝不可无视二者的实质性差别，将行政垄断仅看作是 普通垄断的一种形式，并按照传统反垄断立法的思路去探寻根治的良方。我国未 来的《反垄断法》应当是与世界其他国家的反垄断立法大致接轨的法律，其基本 功能仍然是政府为维护自由公平的竞争秩序，保护消费者和经营者的合法权益的 法律依据。行政垄断与其说是一种垄断，毋宁说是一个复杂的体制问题、思想观 念问题和政府价值选择问题，从根本上讲，它和经济垄断没有必然的联系和共同 的社会经济基础。主张用同一部法律来规制实质上并非同一法律问题的行政垄断 和经济垄断的设想，只看到了它们危害的结果有相同的一面（实际中行政垄断的危害要远远大于经济垄断），而忽视了它们之间的本质区别。所以，从这一角度 讲，行政垄断不宜用规制经济垄断的《反垄断法》来解决。

二、传统反垄断法在规制行政垄断上的缺陷 通行的反垄断法调整的因经济垄断行为而产生的社会关系和因行政垄断行 为而发生的社会关系不是同一类社会关系，所以，行政垄断不应由反垄断法来调 整。一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件调整的对象应该是同一类或同一 种社会关系。因调整的方法和法律发挥作用的机制都必须以调整对象为基础，所 以，对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整。经济垄断是以限制、 阻碍竞争为表现形式的行为，这种行为因侵犯了其他市场主体权利，也剥夺了消 费者的选择权利等。具体地看，由此产生的社会关系主要是从事垄断行为的市场 主体和其他市场主体以及消费者之间的关系；
抽象地看，因垄断行为破坏了正常 的竞争秩序，妨碍了社会经济的发展进步，侵害了不特定的多数人的利益，所以， 反垄断法调整的社会关系是从事垄断活动的经营者和社会公共利益之间的关系， 也可以说是法律所确认和保护的平等、公平的市场竞争关系。具体承担调整这一 社会关系，将法律规则适用到具体社会生活中的是法律授权执行反垄断法的行政 机关（或包括）其他国家机关。但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄 断因为是政府或其所属部门所为，从表面上看，这一行为和经济垄断一样，都侵 害了其他经营者的权利和消费者的权利，但是，因行政垄断是国家行政机关滥用 了行政权，明显缺乏法律支持甚至公开违法，所以，这种行为还同时侵犯了宪法 关系和行政关系。具体地看，行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利 益，由此而产生的社会关系是行政机关和经营者 及消费者之间的关系；
抽象地 看，行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间 的关系，以及宪法和法律所保护的竞争关系。不管是经营者和经营者以及消费者 之间的关系，还是经营者和社会公共利益之间的关系，都与国家行政机关和经营 者以及消费者之间的关系或行政机关和社会公共利益之间的关系有本质的区别。

制止经济垄断，调整经营者和经营者之间的竞争关系，保护经营者、消费者和社 会公共利益，主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的 行政垄断，如再通过行政权来制止，则从理论上和实践上都无法实现。对行政权 的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政 机关制止经济垄断提供了法律根据，被授权的行政机关应当也必须依法行使自己 的这一职能，从这一角度讲，反垄断法具有约束行政机关的功能，而对因行政权 产生的社会关系则不是反垄断法调整的对象。

反垄断法中的规制方法无法实现消除行政垄断、保护公平竞争的目标。不管 是结构主义还是行为主义传统的反垄断法只对经济垄断规定了不同的规制方式，从而为制裁垄断行为和恢复正常的竞争秩序提供了法律根据[6](P69-71)。发达市 场经济国家的反垄断立法之所以能有效发挥作用，主要依赖于各种比较科学的规 制方式的设置。但是，传统的反垄断立法中的规制方法，如停止违法行为的禁令、 课以罚款金、没收违法所得和分割公司或民事责任和刑事责任等只是对一般经济 垄断行为而设置，对中国存在的行政垄断，传统的反垄断法没有也不可能提出专 门的规制方法。因为传统的反垄断法中的规制方法都是用来规制经济垄断行为， 针对的对象是一般不具有国家强制力的经营者。行政垄断的主体是行使国家行政 权的政府或其所属部门，这一主体的特殊性决定了传统的结构主义或行为主义方 法都不可能在这一方面发挥作用。经济垄断通过运用公权力的方法可以得到有效 遏制，而试图用规制一般市场主体的方法，对因公权力本身滥用形成的行政垄断 进行规制，其结果必定是失败。我国现 行的《反不正当竞争法》在第三十条中规定了规制行政垄断的方法，即“政 府及其所属部门……限定他人购买其指定的经营者、限制他人正当的经营活动或 者限制商品在地区之间的正常流通，由上级机关责令改正；
情节严重的，由同级 或上级机关对直接责任人给予行政处分”，这种规制方法采用的并非规制经济垄 断的方法，而是宪法和行政法的方法。但由于执法体制和其他方面的原因，这种 方法也未起到有效规制行政垄断的作用，行政垄断也愈演愈烈，从而使这一条款 也成了一纸空文。所以，尽管我们可以将行政垄断和经济垄断规定在同一部法律 中，但绝不可以用同一种手段来达到有效规制的目的。因公权力滥用而形成的行 政垄断，必须通过规制公权力的方式进行，传统的反垄断法对此不可能有所作为。

传统的反垄断体制和程序无法制止行政垄断。科学合理的规制方式只有建立 在科学的体制基础上才能发挥其作用，无论是反经济垄断还是反行政垄断皆无例 外。迄今为止，世界上反垄断主要通过运用行政权和司法权两种方式进行，与此 相适应，也就形成了由行政机关和司法机关两种反垄断的体制[6](P59-68)。此外， 在启动反垄断的程序上包括行政机关适用的行政程序和诉诸于法院的诉讼程序 两种。通过行政机关对垄断案件处理是法律授权的行政机关根据反垄断法的规定 对违法者进行制裁，如美国的联邦司法部和联邦贸易委员会，日本的公正交易委 员会，法国的竞争审议委员会，英国的公平交易办公室和德国的卡特尔局等。“在 欧洲，以专门行政机关执行反垄断法是个普遍现象”。这些专门的行政机关可以 根据法律规定，对垄断行为独立地进行处罚。法院对行政机关的裁决只能从行政 程序方面进行审查，而不能对裁决的实质内容进行调查或改变[6](P67)。所以， 这种规制方式主要依赖行政系统的运作，我国的《反不正当竞争法》对不正当竞 争行为和公用企业的垄断行为的规制就采取的是这一体制。美、日的反垄断法也 主要是依赖行政体制进行运作，但与欧洲国家不同的是，美、日国家的行政机关具有较强的独立功能，有的学者称之为准司法行政机关。此外，美国的联邦司法 部和联邦贸易委员会在规制垄断行为时贯彻了“司法中心主义”的精神，除在权限 内对企业进行制裁外，还可以以原告身份向联邦法院起诉，由法院决定制裁的具 体措施（如微软垄断案）[7]。而对违反反垄断法的企业及有关个人的刑事制裁 和受害方提起的民事诉讼请求，悉由法院决定。西方国家针对经济垄断而建立的 上述反垄断体制确保了反垄断法的贯彻执行，起到了维护市场经济秩序，制止破 坏有效竞争行为的目的。不论是由行政机关直接制裁，司法机关进行形式审查， 还是由行政机关调查并提起诉讼，由司法机关进行裁决的体制，实践证明都符合 各国的国情，实现了各自反垄断法的价值。我国的情况则不同。由于我国的市场 经济体制是从过去的计划经济体制演变而来的，从市场经济发展的阶段看，我国 的市 场经济尚处于发育初期，许多市场尚不健全，和外国相比较，我国企业的 规模和市场控制能力普遍都十分有限。尽管现在市场中也出现了一些以垄断方式 限制竞争的事例，但对市场竞争最具威胁的仍是政府行为的过度干预，包括以行 政垄断的方式限制竞争。而传统的反垄断法建立的体制是针对一般企业的违法行 为，是通过国家行政权和司法权对一个私权主体的违法行为进行规制，因而，尽 管规制的体制有所不同，但通过公权力作用的发挥足以有效遏制这种行为。行政 垄断的性质和特点决定了用传统的反垄断体制难以达到规制行政垄断、保护竞争 的目的，而必须突破规制经济垄断的思路，建立专门的体制，规制行政垄断。我 国的《反不正当竞争法》在规制行政垄断方面的失败已经表明我们必须重新建立 规制行政垄断的方式和体制，而不是再沿着旧体制的框架寻找解决的途径。