适用国际法 浅议国际法与国内法的关系及其适用

浅议国际法与国内法的关系及其适用

一、关于国际法与国内法关系的理论 国际法与国内法的关系,是国际法理论和实践中的一个十分重要的问 题。[1]对此,西方法学界提出了三种学说:一元论的国内法优先说和国际法优先说, 二元论的国际法与国内法平行说。

(一)国内法优先说。19世纪末20世纪初,在德国出现了国内法优先于国 际法的学说,代表人物有耶利内克等人。他们认为国际法和国内法构成一个统一 法律体系,是同一种法律。二者的效力都出于国家意志,但国家意志主要体现于国 内法,国家的所有对外活动均以国内法为根据,因此,国际法的效力来源于国内法, 在同一法律体系中,国际法从属于国内法。此说甚至把国际法理解为国家“对外的 公法”。

国内法优先说,源于黑格尔的“国家至上”观念,其逻辑推理结果必然是 每个国家均可以通过其国内法支配国际法,从而导致对国际法效力的根本否定。

因此,经过第一次世界大战,特别是第二次世界大战之后,此说遭到冷遇,失去了影 响力。

(二)国际法与国内法平行说。19世纪末20世纪初出现了以特里佩尔为 代表的国际法与国内法平行的二元论。该说主张,国际法与国内法是两个独立的、 平行存在的法律体系,它们在法律根据、效力根据、调整对象、法律本质上均不 相同,因此处于平等的地位,谁也不隶属于谁。国内法适用于国内,国际法适用于国 际,各行其道,但也可以通过“采纳”、“接受”、“转化”接受对方某些规范而发生联 系。当代美国的菲茨莫里斯和法国的卢梭倡导“协调论”,认为国际法与国内法“各 自在自己领域内是优越的,谁都没有超越谁”,也是二元论的观点。

二元论比较符合现实,它既承认国家主权,又承认国际法在国际关系中 的作用,认为国际法与国内法是两个不同的法律体系。但它偏重于强调二者形式 上的对立而忽视实际上的联系,失之片面。(三)国际法优先说。国际法优先于国内法的学说早已有之,但形成系统 理论并风行世界,则应归纳于第二次世界大战之后以凯尔森为代表的“纯粹法学 派”。它认为国际法与国内法同属一个法律体系,这个法律体系就像一座金字塔, 在它的内部,各种法律规范具有不同的等级,国际法位于上层,国内法处于下层,而 一切法律规范的效力均出于一个“最高规范”,即“条约必须遵守”,它就是金字塔的 尖顶。

凯尔森的理论根据是,国家是一个由国内法律秩序所创立的共同体,又 是该共同体或构成该共同体的“国内法律秩序的人格化”,所以国家与国内法实为 同一语[2]。由于国际法决定了国家的法律存在,亦即决定了国内法律秩序的效力 范围——属地方面是国家领土,属人方面是国家的人民,属物方面是国家的职权, 属时方面是国家的存续,故国际法决定国内法。

姑且不论国家与国内法是否同一体,国际法决定论也与实际不符。因 为众所周知,早在国际法产生之前,国家和国内法都是久已存在的。更无法回答的 是,决定整个法律体系效力的“基本规范”或“最高规范”,它的效力又源自何处呢 (四)国际法与国内法关系的自然调整。我们认为,按其性质,国内法与国际 法不存在谁优先的问题,也不能说是彼此对立的。它们既有区别,也有联系。从历 史渊源来说,国内社会及其法律制度形成在前,国际社会及其法律制度发展在后, 这必然使国际法承袭了国内法的成熟经验及一般性规则[3];从实践上看,国家的 对内政策与外交政策,国家的国内事务与国际事务总是互相配合、牵制而相辅相 成的;从效力根据上看,二者都出自于国家意志,国内法的制定者是国家,而国际法 也是由国家参与制定的,国家在制定国内法时要考虑到国际法的要求,而在参与制 定国际法时也要考虑到国内法的立场。

实际上有种种方式解决和避免二者之间的冲突,但也很少有这种冲突发生。

如果一国制定某项法律与国际法相违背,就构成违反其国际义务而将引起国家的 国际责任,这不是二者之间的固有矛盾。二者之间的关系问题,归根结底是国家在 国内如何执行国际法的问题,即如何履行国际法上的义务问题。“只要国家自己认 真履行国际义务,国际法和国内法的关系总是可以自然调整的”。

二、关于国际法与国内法关系的实践 (一)国际法在国内的适用.国际法是国家间的法律,国际条约的当事者 一般也是国家,它只拘束国家而不直接拘束个人(自然人或法人)。国际条约的规定要成为个人的权利和义务必须通过适当的国内法律程序,同时国家也有义务采取 各种法律程序保证条约在其国内的履行,例如1973年《禁止并惩治种族隔离罪行 国际公约》第4条规定:“本公约缔约国承诺采用必要的或其他措施来禁止并预防 对于种族隔离罪行和类似的分离主义政策或其表现的鼓励,并惩治触犯此种罪行 的人。” 在国际实践中,普遍的做法是在宪法中规定国际法是其国内法的一部分,或 保证其国内法符合国际法,或保证真诚履行国际法或国际条约的义务。例如,1949 年德意志联邦共和国基本法第25条规定:“国际公法的一般规定乃是联邦法律的 组成部分。”1949年意大利宪法第10条规定:“意大利的法权制度与公认的国际法 规范相一致。”1947年日本宪法第98条规定,“日本国缔结的条约及已确定的国际 法规,必须诚实遵守之。”此外,一些国家还在宪法或其他法律中规定了国际条约的 地位,主要有以下三种情况:(1)国际条约优先。

例如1958年法兰西第五共和国宪法第55条规定:“依法批准或通过的条约 或协定一经公布,具有高于法律的效力”。按照该法第54条的规定,当宪法与条约发 生抵触时,修改宪法。(2)国际条约与国内法处于同等地位。例如美国宪法第6条规 定,“本宪法与依照本宪法制定的合众国法律,及以合众国的权力所缔结或将缔结 的条约,均为全国的最高法律。”在其实践中,当国内法与条约相冲突时,采用“后法 优于先法”原则处理。(3)国内法优先。例如危地马拉宪法第246条规定:“共和国宪 法的效力高于任何其他法律或国际条约。”其先后序位是:宪法、国会立法和条约。

上述三种情况虽各有不同,但国家应履行其所承担的条约义务却是没 有分别的。1969年条约法公约第27条明确规定,“当事国不得援引其国内法规定为 理由而不履行条约。” 中国一贯遵守公认的国际法原则和规则,并真诚地履行自己所缔结或参加 的条约义务。对于如何在中国境内执行国际条约的问题,有国际条约直接适用的, 例如,1980年《联合国货物买卖合同公约》自1988年1月1日起直接在我国实施;但 大多数国际条约是通过我国国内立法后在我国执行的。此外,为保证国际条约在 我国的实施,我国也进行了一些具体的国内立法。

例如,根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》及其他有 关国际公约,我国分别制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华 人民共和国领事特权与豁免条例》。我国一般还在有关部门法中以专条规定了国 际条约与中国国内法的关系。(二)国内法在国际法庭的适用。国际法与国内法关系的问题,主要是国内法 院如何适用国际法的问题,但也附带涉及国际法院如何适用当事国国内法的问题。

常设国际法院在1929年的“巴西公债案”中,提出了适用国内法的三原则[4]:(1)是 否适用当事国国内法或国内法院的判决,取决于国际法庭的自由裁量,国际法庭的 判决也不受国内法院的判决的约束;(2)一旦国际法庭认定它必须适用当事国一国 或双方的国内法,就必须采取与其本国适用该法相同的方式适用之,在这一点上, 国际法庭没有选择的权利;(3)在适用一国之国内法时,该国国内法院的判决有重 要的参考价值,这有助于帮助国际法庭正确地理解适用该国内法的具体规则。

若国内法院的判决不一致或对法律的解释不确定,国际法庭可以从中选择 适用它认为最符合该国内法的判决。

事实上,国际法庭较少适用国内法,援引国内 判例的情况更为罕见。就国际法院及其前任常设国际法院而言,规约第38条第1款 明确规定,法院“应依国际法裁判之”。因此,国际法庭适用国内法及国内判例的需 要和可能,无论现在或将来,都不会太多。

三、从比较法观点看国际法与国内法的关系 国际法的性质和特征,都是类比于国内法而言的。从表面上看,国际法 是一种超越个别国家的法律,具有世界性,而国内法却是局限于一国内部的法律, 具有民族性,二者似乎并不相干。但是,从本质上说,二者都是法,都是关于“善与正 义”的科学。因此两者实是大有关系的。不论对两者的关系持哪种观点,在比较法 的立场上,借用一位学者的形象说法,二者有着“亲缘关系”。

事实上,《国际法院规约》第38条第1款(丑)(寅)(卯)项的规定就是建立在比 较法的基础之上的。这是因为:1.国际习惯必须经由各种外交文件和国家、国际组 织及国际会议的有关法律文献等证据加以证明,这必须通过比较法来进行;2.一般 法律原则是各国法律体系中共同的原则,这些共同的原则只有通过比较法才能被 查明和确认;3.司法判例和公法学家的学说作为确定法律原则的“辅助资料”,同样 必须通过比较法才能被甄别和发掘出来。

比较法学家指出,“在国际条约的解释、习惯国际法的一些概念的正确理解 方面,比较法的方法是非常有用的。像国际法中的条约必须遵守规则、情势不变 条款和权利滥用理论,均根系于国内私法制度之中。惟有通过比较法,它们才能充 分发挥其效用。”[5]在此,需要强调说明的是如下两点:(一)国际法是在借鉴国内法理论的基础上发展起来的。近代国际法的 生成,离不开特定的社会、政治、经济和文化等物质条件,它决不是构架在云层之 上的“空中楼阁”。当然,其中还包括它有一定的法律理论基础。由于在它产生之 前,国内法的发展已经相当成熟和完善,所以,国内法,尤其是从罗马法中成长起来 的私法的各种基本概念和制度,就成了它的法律理论源泉。

如上所说,作为国际法的法律理论源泉并不限于私法。举一个例子来 说,近代国内法上的宪法及行政法制度就对晚近国际组织的建立和发展产生了巨 大的影响。国际组织的宪章、机关的设置及其职权划分、内部管理与运作方式等, 无不带有国家的宪法等国内公法的印记。

(二)国内法是国际法的历史渊源。国内法不仅在法律理论上为国际法 提供给养,它还是国际法的历史渊源。换句话说,从历史上看,国际法的某个规范最 初是某个国家的一项法律中的规定,或者出于某个国内法院的判决。因此,国内法 作为国际法的历史渊源,对于考察国际法原则和规则的起源与发展,意义是十分重 大的。

作者：李 芝 来源：今传媒 2010年10期