[浅议合同责任的有关问题]合同责任

浅议合同责任的有关问题

关键词：合同责任 缔约过失责任 违约金 合同的法定解除 在以往人们的认识上，将合同责任仅仅限定在违约责任之中，是不正确的。

合同责任共包括六种具体的形式，有实际违约责任、预期违约责任、加害给付责 任、合同无效责任、缔约过失责任、后契约责任。全面研究合同责任，无论是对 于合同法的实践和理论研究，都是十分重要的。本文主要对合同责任的缔约过失 责任，违约金、合同的法定解除，这三种有特殊性的合同责任形式，阐述了我国 新《合同法》中的规定。

缔约过失责任是合同责任的一种重要的责任形式，以往人们对它的研究和重 视程度不够，新《合同法》对缔约过失责任作了明确具体的规定，有必要进行研 究和探讨。

一、合同缔约上的过失责任 缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，它是在订立合同过程 中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖 利益损失时所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通 常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关， 所以它与合同责任之间的关系比较亲密。

（一）合同缔约上的过失责任。《合同法》第四十二条、第四十三条等，对 先合同义务及缔约上过失责任作了详细的规定。

1，责任要件。①当事人为缔结合同而相互接触（接触关系）；
②一方当事 人违反先合同义务（义务违反）；
③违反先合同义一方具有可归责性（归责事由）；

④损害的发生。在我国法上，并不要求相对人无过失；
如果相对人对于损害的发 生也有过失，则“各自承担相应的责任”。2，适用范围。依所缔结的合同是否有 效成立，可将缔约上过失分为合同未成立型，合同无效型与合同有效型。我认为 《合同法》第四十二条第二项虽为言及合同成立与否，其实已经为合同有效型缔 约上过失责任留有了法律上存在空间。合同有效场合的缔约上的过失，其具体情形可包括：①违反情报提供义务的情形（合同有效）；
②可撤销合同被变更的情 形；
③因撤销权的消灭而变为完全有效合同的情形。

(二)损害赔偿。损害赔偿是一种最常见的违约责任形式。

1，要件。作为违 约责任的损害赔偿的构成要件：包括四点：违约行为、损害、因果关系、无免责 事由。关于损害，是否非财产损害亦可以作为合同责任上的损害赔偿的对象。在 司法裁判中出现的一些案件，比如冲洗的胶卷被丢失、寄存的骨灰被丢失、美容 被毁容之类的案件，这些案件中都涉及到非财产上损害问题，而且都是存在着合 同关系的。我个人的见解是主张在违约责任损害赔偿中允许非财产上损害赔偿的。

《合同法 》第 一百一十二条也留有解释存在的余地。关于免责事由，法律规定 的为不可抗力（第一百一十七条）。在改采严格责任原则后，免责事由的范围大 小就显得格外重要。

2，赔偿的范围。《合同法》规定“损失赔偿额应当相当于 因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一 方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。作为限定 赔偿范围的手段（法的因果关系），我国采纳了在比较法居于有力地位的“可预 见性规则”。我国法的特别之处在于：①我国法没有区分“通常损害”与“特别损害”， 而是对所有的损害统一地适用可预见性规则；
②就适用可预见性的时点，我国法 明确规定了“订立合同时”，而非“债务不履行时”；
③就预见的主体，为“违反合 同一方”，而不是双方当事人。

3、赔偿额减额的要素。①过失相抵。在损害赔偿法上，过失相抵是确定损 害赔偿范围时的一项重要的规则，“当事人双方都违反合同的，应该各自承担相 应的责任”（《民法通则》第一百一十三条，《合同法》第一百二十条），学说 称此为“双方违约”。在现实中，虽然个别场合可以存在双方违约，而相应地各自 承担其违约责任，本属当然之理，法律不作规定，亦不致出现问题，过失相抵是 指仅发生一个损害，惟对于该损害的发生，被害人亦有过失或者和亦有原因。双 方违约是指双务合同的两方当事人彼此违反了各自的债务，并可能相互造成损害。

这样就存在两个违约行为，并且由此发生两项损害。《合同法》没有规定过失相 抵 ，构成法律漏洞，但是，可以对《民法通则》第一百三十一条作扩张解释， 使这个针对性侵权责任规定的规则扩张适用于违约损害赔偿。②减轻损害规则。

《民法通则》及《合同法》均规定了这一规则（《民法通则》第一百一十四条、 《合同法》第一百一十九条第一款）。减损规则与过失相抵是什么关系，是首先 应当辨别的问题，对于可避免的损失，固然可以看做是赔偿权利人的过失，从这 个意义上也可以将减损规则与过失相抵针对可避免之损失而言，其效果是存在着 差异的，两种规则发生作用的内在机理也是不同的。减损规则的运作逻辑是“要 么全有，要么全无”。而过失相抵规则的运作逻辑，则是按过错程度及原因确定责任的大小范围并在当事人之间进行分摊。我认为，我国法上减损规则与过失相 抵规则的分界线应当以时间来划分，过失相抵分管的是损失发生的阶段，而减损 规则分管的则是损失扩大的阶段。

违约金是违约责任的一种重要责任形式，对于违约金的性质进行准确界定， 有助于违约责任乃至整个合同责任制度的研究。

二、违约金 违约金，是指当事人预先设定的，在一方违约后作出的，独立于履行行为以 外的给付。违约金主要具有补偿性特征，同时兼有惩罚性。《合同法》第一百一 十四条规定了违约金，从其逻辑关系来看，是以赔偿性违约金（排他性违约金） 为原则，以惩罚性违约金为例外的。

（一）构成要件。违约金责任的构成要件 有主债之关系的有效存在，有违约行为。而对于违约金责任的构成要否违约人具 有归责事由？我认为，应当区分赔偿性违约金与惩罚性违约金，在赔偿性违约金 场合，由于其性质上是作为损害赔偿额的预定，强调的是对因违约造成的损害的 补偿，因而不必要求债务人具有归责事由。在惩罚性违约金场合，由于其目的在 于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合， 表现为对过错的惩罚。因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金 的要件。另外，是否要求证明损害的存在及其大小？就惩罚性违约金而言，由于 非为损害赔偿，所以违约金的发生不以损害的发生为必要。

（二）违约金责任与损害赔偿的关系。违约金责任与损害赔偿的关系如何， 与违约金责任的类型及性质有关。

1，惩罚性违约金与损害赔偿。惩罚性违约金 非属损害赔偿额的预定，债权人除可以请求违约金外，还可以请求本来的给付或 代替给付的损害赔偿（填补赔偿）。《合同法》第一百一十四条第三款规定：“当 事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。须予 注意的是，此处的“就迟延履行约定违约金” 应当解释为针对迟延履行的纯粹的 惩罚性违约金。法律在这里允许惩罚性违约金，并非迟延赔偿额的预定，因而在 债务人迟延履行场合，债权人在享有惩罚性违约金请求权的同时，还可以主张履 行请求权。如果因债务迟延履行受有损害，则仍然有权请求赔偿（迟延赔偿）。

2，赔偿性违约金与损害赔偿。赔偿性违约金与损害赔偿并非立于债权人可自由 选择的地位，而是有违约金场合必须适用违约金。赔偿性违约金是对最高额的损 害赔偿额的预定， 但损害赔偿可能有不同类型，赔偿性违约金究竟是属于哪种类型的损害赔偿额的预定，则应当解释当事人的意思而顶，指导精神是不允许重复填补，如果 约定不明确，则应当由当事人进行主张和举证，法官可以结合违约金的金额、合 同的标的等，按照公平原则，诚信原则等作具体的判断。

（三）瑕疵担保责任 与违约责任的统合。《合同法》在违约责任地构成上采取严格责任原则，更进一 步缩小了两种责任之间的差距，可以说实现了瑕疵担保责任与违约金的责任的统 合。

1，权利瑕疵担保。《合同法》第一百五十条规定了出卖人的权利瑕疵担保 义务，对于权利瑕疵担保的责任，解释为，买受人可以请求出卖人承担违约责任。

就无权处分与权利瑕疵担保问题，依我国的权威学说，可能出现第三人向买受人 主张权利的情形，大概有四种：其一，出卖他人之物；
其二，未得其他共有人同 意而卖共有物；
其三，出卖抵押物；
其四，出卖租赁物。第一种情形（无权处分） 属于第一百五十条，但书“法律另有规定的除外”情形。其他三种情形，均可以发 生权利瑕疵担保责任。依次见解，因无权处分所签定的合同（或他人物之买卖）， 依《合同法》第五十一条，属于效力未定。

2，物的瑕疵担保。《合同法》第一 百五十三条是对物的瑕疵担保作的基本规定，出卖人交付的标的物不符合质量要 求的，买受人可以要求承担违约责任（第一百五十五条）。对于瑕疵担保责任采 违约责任说，第一般一十一条不仅不区分特定物、种类物，而且不限于物，包括 老物和无体物。物的瑕疵担保的法律后果，是让出卖人承担第一百一十一条规定 的违约责任。就买受人而言，其补救手段具体包括：补救请求权（修理、更换、 重作）、减价请求权、合同解除权（解释上宜认为仅当不能实现合同目的时有此 权利）、损害赔偿请求权等。如果当事人约定了违约金，也是可以请求支付违约 金的。

合同的法定解除也是合同责任的一种重要表现形式，对合同法定解除的认 识，不应 当仅仅局限于合同当事人权利义务终止的认识层面上。

三、合同的法 定解除 法定解除权，是法律赋予非违约方，在其自身利益遭受违约方行为严重损害 时，得以采取的一种违约救济措施。合同解除作为违约的补救手段，就其本来的 功能而言，在于非违约方“合同义务的解放”，由此而派生的功能尚包括非违约方 “交易自由的回复”及违约方“合同利益的剥夺”。

（一）一般法定解除权的要件。在法定解除中有的是适用于所有合同的规则， 称为一般法定解除（《合同法》第九十四条）；
另外，还有法律针对特定的合同 规定解除的规则，称为特别法定解除（比如《合同法》第一百四十八条、第二百 二十四条、第二百三十一条、第二百五十三条、第二百五十九条、第二百六十八 条等）。在一般法定解除中，又可以区分因客观原因的解除与因违约行为的解除。

以下先就因违约行为的法定解除进行分析。

1，不以归责事由为必要 。解除的本来的功能既然使债务人从其合同义务中解放出来，因而，合同法在解除权的行 使上，不以违约人具备归责事由为必要。

2，拒绝履行。在履行期限届满之前， 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（第九十四条第二 项）相对人便可以解除合同，且无须催告。3，迟延履行。《合同法》实际上区 分了非定期行为与定期行为 （尽管在字面上没有使用这样的概念），在前者场 合，要求经过催告，始可解除合同（第九十四条第三项）；
在后者场合，则无须 催告，直接解除合同（第九十四条第四项前段）。4，不能履行。自始不能履行 是合同无效的原因，嗣后不能履行是合同解除的要件。因不可抗力而不能履行， 发生解除权（第九十四条第一项），其他场合的不能履行，不论债务人是否有过 失，都可以作为违约行为，因此而使合同目的不能实现，债权人当然可以解除合 同（第九十四条第四项后段） 。

5，不完全履行。就不完全履行的合同解除问 题，《合同法》第九十四条第四项规定的“其他违约行为致使不能实现合同目的”， 可以发生解除权。

6，根本违约。并非所有的违约行为均发生解除权，原则上是 要考虑违约的严重程度的 ，这是合同严守原则（《合同法》第八条）的当然要 求，因而，《合同法》要求违反的是合同的主要债务（第九十四条第二项、第三 项）。依学理解释，违反从义务及附随义务一般不得解除合同，但致合同目的落 空时因此危及作为合同基础的信赖关系时可以解除合同。

（二）不可抗力与合同解除。《合同法》第九十四条第一项规定，因不可抗 力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，不可抗力，作为一种客观原因， 造成合同不能履行时，该合同应该消灭。我国《合同法》允许当事人通过行使解 除权的方式将合同解除，由于有了解程序，当事人双方能够互通情况，互相配合， 积极采取救济措施。而且，风险承担与不可抗力之法定解除权也是并行不悖的。

（三）解除的效力。关于解除的效力，在学说上存有直接效果说、间接效果 说、折衷说、债权关系转形说等理论。我国《合同法》第九十七条对解除的效力 作了一般规定。在我国通说上，由于不 承认物权行为独立性和无因性理论，因 而解除具有溯及力场合，当然地发生权利复归的效果（物权的直接效果说），恢 复原状义务惟表现为办理批准、登记等手续（《合同法》第九十六条第二款）。

返还请求权在性质上属于物权的请求权。在因违约而发生的法定解除场合，非违 约方有权要求损害赔偿。在学者通说上，赔偿范围为因不履行合同所造成的损失 （履行利益）、因返还而支出的必要费用（信赖利益）等。

以上笔者就三种有特殊性的合同责任形式进行了一定的探讨，但就整个合 同制度而言，还有很多重要的问题有待于进一步研究．