【国际金融法晚近发展的若干特点(1)论文】 国际金融法徐冬根

国际金融法晚近发展的若干特点(1)论文

国际金融法是国际金融关系发展到一定阶 段的产物。不同时期国际金融关系的发展水平不同，决定了国际金融法的发展具 有阶段性特点。20世纪80年代末以来，世界经济跨越了民族化、国际化阶段而步 入全球化、金融化时代，巨额资金不断突破地域性管制的藩篱在全球游移，各类 金融机构及其业务在全球范围迅速扩张，跨国信贷和证券融资规模持续扩大，国 际金融市场和金融工具不断创新，金融日益成为现代经济生活的核心，国家间的 经济关系日益深入地体现为国际金融关系。这一切必然会对国际金融法的发展产 生影响，推动国际金融法与时俱进：同时，对于国际金融关系的发展和世界经济 环境的变迁，国际社会和各国立法当局也作出了积极的回应，由此推动国际金融 法的迅猛发展。晚近，国际金融法进入了自形成以来最为活跃的发展期，并表现 出以下一些鲜明特点：
一、内容和范围有较大的拓展 晚近，国际金融法呈现出 多层面、立体化的发展趋势。从内容到形式、从数量到质量，均取得重大进展。

从内容上看，国际金融法不仅涉及面更广，几乎涵盖国际银行、国际证券、国际 保险、国际信托等国际金融的各个领域，电子金融、衍生交易、投资基金等新领 域开始纳入法制轨道，跨国金融服务的法律规则应运而生；
而且，国际金融法的 各项具体制度也日益健全。如国际货币法领域有欧洲货币联盟制度的创新；
国际 银行法领域有跨国银行和跨国金融集团监管制度的探索；
国际借贷法领域有国际 贷款证券化法律问题的解决；
国际融资担保法领域有独立担保和备用信用证理论 和实践的发展；
国际贸易融资法领域有国际保付代理、融资租赁等国际法制度的 建立。

从形式上看，不仅既有的国际金融条约得到了针对性的修订和完善。而 且还诞生了以WTO制度为依托、以GATS和FSA为核心的全球金融服务贸易条约， 标志着国际金融统一法的飞跃。国家间的各类金融合作亦空前活跃，导致双边金 融条约和区域金融法数量大增。以国际证券监管合作为例，近年来不仅发达国家 的证券监管者之间签订了大量的双边谅解备忘录，而且一些新兴市场国家和发展 中国家也开始了类似的实践，证券监管的合作性安排还出现了向跨地区的新兴市 场之间发展的新趋向。此外，国际货币基金组织、世界银行集团、区域性开发银 行、国际清算银行及其他区域性金融组织的规则与决议、各国的涉外金融法、实 践中形成的国际金融交易的惯例和习惯性做法。在近期都进行了较以往频繁得多 的修订、增补、更新和整合，从而大大促进了国际金融法的发展和完善，并有力地推动了国际金融的国际法与国内法、公法与私法间的衔接、交融与协调。

除 实体法外，国际金融程序法的发展尤其令人瞩目。根据WTO金融服务贸易制度 的规定，WTO的透明程序、服务贸易理事会和金融服务贸易委员会的审查程序、 贸易政策审议机制、争端解决机制都可用于监督和评审成员在金融服务贸易方面 的义务履行，解决成员在履行义务中可能发生的冲突。从此，各成员要就金融服 务贸易政策和做法向贸易政策评审机构作出定期报告，接受其定期审议。这一制 度和程序的启动，对于提高国际金融活动的可预见性、增加国际金融服务贸易关 系的稳定性，以及促进国际金融服务贸易规则实施的有效性无疑具有重要意义。

二、效力显著提升 晚近国际金融法的效力较以往大为增强。这首先归因于国际 金融条约的发展。国际金融条约数量的大量增加，意味着更多的缔约方、更多的 金融关系被纳入法制轨道，意味着当缔约方将条约义务转化为国内法时，便将这 一更多更广的约束力以国内法权威和强制力为保障向所管辖的金融机构和从事 金融活动的当事人进行了传递。

其次，晚近国际金融法的效力提升主要是借力 重要的国际经济组织。借助国际组织广泛的影响力和有效的组织管理，借助其规 章制度和业务活动，借助其执行统一规则的法律职能和包括争端解决机制在内的 各种制度性安排。国际金融法的制定和实施得以与国际组织的权能相结合，从而 达到了强化法律效力和实施效果的目的。相对于各国自发地磋商和谈判以在一定 范围内达到协议的“功能性造法”方式而言，晚近的这种由国际组织统一领导和 管理，以国际组织所特有的制度安排为便利和压力，从而在各国间达成协议并提 升协议之有效性的造法方式，可称为“制度性造法”方式。例如，WTO金融服务 贸易法较之一般的国际金融条约，因其实施有源自WTO的一系列制度保障，因 而其在效力上更为可靠和有效。

再次，国际金融法效力的强化，还来自晚近异 常激烈的金融竞争，来自竞争压力下国家普遍的自觉与自律。这是国际金融监管 惯例约束力的重要源泉。以《有效银行监管核心原则》为例，虽然该文件声明“不 具有也不打算具有法律强制力”，却在全球范围内引起热烈反响。除巴塞尔委员 会的成员方积极遵守外，政治经济体制不同、法律文化传统殊异的非成员国家和 地区亦纷纷在本国相关立法或实践中加以吸收和采用。究其原因，不仅是因为《核 心原则》本身具有其科学性、先进性和及时性，而且也是因为在金融风险倍增、 金融竞争激化的当今时代，任何国家如果对《核心原则》无动于衷甚至排斥的话， 都可能埋下金融危机的隐患，并可能在国际金融市场上遭受歧视，遭遇“进驻难、 筹资难、合作难”的尴尬。

三、在价值取向上更加注重效率 在经历了初期的管 制、20世纪70—80年代的放松管制后，晚近国际金融立法表现出放松管制与加强 监管并举的发展趋势，在价值取向上更加注重效率，以金融效率为主要目标兼顾 金融安全。

考察各国的涉外金融法可知，安全曾是其基本价值取向。维护金融体系的安全长期以来是各国金融法的主要目标甚至是唯一目标。但近年来，从引 领金融立法潮流的发达国家，到进行金融市场化改革的发展中国家，无不将促进 金融效率作为金融立法和金融改革的主要目标。以近年来英美国家的金融立法为 例：在美国，确立金融分业经营格局的1933年《格拉斯·斯蒂格尔法》处处体现 了对金融安全的倚重，在运行了半个多世纪后终于退出历史舞台，被1999年《金 融服务现代化法》所取代，而后者提出了重整金融资源、混业经营和功能监管等 新思路、新举措，价值取向明显转变为金融效率优先。英国2000年的《金融服务 与市场法》中提出的“有效监管”原则也充满了效率精神，即使用监管资源的效率 和经济原则、被监管机构的管理者应该承担相应责任的原则、权衡监管的收益和 可能成本的原则、促进金融创新的原则、保持本国金融业的国际竞争力的原则、 避免对竞争的不必要扭曲和破坏的原则。

考察国际金融统一法可以得出相同的 结论。无论是WTO倡导的金融服务的多边自由化，还是NAFTA推进的金融服务 的区域一体化，均以放松金融管制、促进金融自由化为追求，以效率为核心取向。

因为它们都认识到“在经济的长期增长与发展中，金融市场的发展是潜在的基本 因素”，因而要求成员方拆除各种壁垒和限制，开放金融市场，促进金融领域的 竞争。同样地，国际货币基金组织和《基金协定》也以新自由主义经济理论为圭 臬，强调市场力量的自由运作，要求尽量排除政府的干扰。世界银行和《世界银 行协定》看上去似乎与市场机制无关，主要是服务于发展中国家的经济开发，其 实不然。审视世界银行的组织结构和机制运行可以发现，其主要服从和受制于美 国等发达国家的意志，对外贷款一般伴有与市场机制相契合的各种附加条件。而 市场机制强调的就是效率。由此可见，当今国际经济体系的“三大支柱”所推行的 金融体制和制度，都是以效率为基本导向、以促进竞争为主要宗旨的。

虽然， 与经济全球化相伴生的金融风险的全球传播、金融危机的此起彼伏，也使国际社 会和各国金融当局认识到加强金融监管的必要，并由此催生出许多行业性的金融 监管文件，如有关银行业监管的巴塞尔委员会文件、有关证券业监管的国际证监 会组织文件、有关保险业监管的国际保监会组织文件。但笔者认为，这些文件从 效力上看。充其量只是特定行业和特定领域的国际惯例，无法与国际金融条约相 提并论，因此，其宗旨和目标不能代表国际金融法价值追求的主流。

四、区域 金融法空前活跃 近年来，金融全球化的发展渐入高潮，在空间上表现为金融的 区域化。从欧洲货币联盟到北美自由贸易区，从南方共同市场到亚太经合组织， 众多的区域经济合作体都开展了程度不一的金融合作。区域金融合作所依据或涉 及的法律规定，或者以单行法形式出现，或者散见于区域经济法中，可统称为“区 域金融法”，如欧盟银行法、北美金融服务贸易规则、各种区域货币法制度等。

随着区域金融合作的不断深化，区域金融法空前活跃并初具规模，成为国际金融法演进中的一道亮丽的风景。nbs p;
区域金融法的蓬勃发展。不仅极大地丰富了 国际金融法的内容，推动了国际金融法的立体化和统一化，而且由于其植根于特 定的土壤，受到特定的政治经济条件和法律传统的滋养，其法律制度往往不乏特 色，因此对国际金融法的改革和发展具有一定的启发意义。以欧盟银行法为例。

作为区域银行监管合作的成功典范，欧盟银行法的一系列原则和制度，既对成员 国的银行立法及监管实践具有直接的影响，也为国际银行监管法的发展和完善提 供了借鉴，有的则已经被国际金融条约所吸收。例如，在成员间有关审慎措施的 承认问题上，WTO《服务贸易总协定》的金融服务附件二就参照了欧共体银行 指令所规定的特殊协调方式。在国际货币法领域，同样存在这种积极影响。以《马 斯特里赫特条约》、《北美自由贸易协议》、《清迈协议》等为基础，已分别形 成或正在酝酿形成欧洲货币联盟、美洲货币联盟和亚洲多重货币联盟。各类区域 货币制度的立法和实践，正为国际货币基金组织领导的国际货币体制改革提供着 鲜活的实例。

五、科技含量和市场导向性增强 “管制一创新一再管制一再创新” 是国际金融及其监管制度发展的规律，这就使国际金融法在内容和范围上紧跟金 融市场的变幻、紧跟金融创新的步伐而处于不断的变化和发展中，成为法律体系 中科技含量最高、市场导向性最强的部门之一。而近20年来在金融全球化和自由 化的浪潮下，随着交通与通讯技术、金融工程技术的日新月异，金融交易形式日 益复杂多样、新的金融工具层出不穷，国际金融法的这一特点更为突出。例如， 面对电子货币、网络银行、衍生金融交易等金融创新，国际社会和有关国家纷纷 制定电子金融法，以应对电子金融的挑战，加强电子转账与信息系统的安全管制， 保护顾客隐私和权益，防范“机器故障风险”和计算机犯罪。比较有代表性的如联 合国贸易法委员会1996年通过的《电子商务示范法》、《国际贷记划拨法》；
新 加坡1998年通过的《电子交易法》；
澳大利亚1999年通过的《电子交易法》；
美 国统一州法委员会1999年通过的《统一计算机信息交易法》等。又如，1988年《巴 塞尔资本协议》将8％设为跨国银行业资本充足的“警戒线”以后，采用量化标准、 实施数据管理便成为各国金融当局通用的金融监管手段；
国际货币基金组织修订 《基金协定》、建立风险预警系统以加强其金融监管职能时，也借助了电子与网 络技术。

此外。晚近客观存在并不断放大的金融风险、频频肆虐的金融危机， 要求国际社会迅速作出反应，以减少危机隐患、维护金融稳定。近20年来许多国 际金融规则的出台和修订。正是回应国际金融危机、应对全球环境变化的产物， 显示出很强的市场导向性。在这一方面，巴塞尔委员会发布的银行监管文件最具 有代表性。几乎对每一次大的银行业危机和类似事件，巴塞尔委员会都作出了某 种反应。例如，1991年国际商业信贷银行倒闭事件的发生，催生出1992年的《国 际银行集团及其跨境机构监管的最低标准》；
1995年英国巴林银行事件和日本大和银行事件的发生，则推动了《巴塞尔资本协议》的修订，直接导致1996年《市 场风险修正案》的问世。如今享有盛誉、被各国金融当局广为采用的巴塞尔监管 原则。是踩着市场变化的鼓点、在应对各类银行事件或危机中逐渐成长起来的。

注释: 如1994利马的Bolsade Valorses与曼谷的对应机构签署了一个谅解备忘录， 第一次将秘鲁成长中的小型资本市场与东南亚一个较成熟的交易所联系起来，在 证券信息共享网络、日常统计数据互递等方面达成一致。

该法明确指出：“美国 开始半国际竞争、赢得全球市场作为目标”，见黄毅、杜要忠译：《美国金融服 务现代化法》，中国金融出版社2000年版，第11页。

李文泓：《国际金融监管 理念与监管方式的转变及其对我国的启示》，载于《国际金融研究》，2001年第 6期，第53页。

See Wendy Dobson，Pierre Jacquet，Financial Service Liberalization in the WTO，p2 欧共体1989年颁布的《第二银行指令》将各成员国银行立法和 行政规章中对别的成员国在其境内设立分支机构、经营活动的各种限制、障碍， 通过“相互承认”和“协调各成员国对银行业的审慎监管标准”，实行母国控制原则。