有关中国宪法适用问题探析_宪法适用

有关中国宪法适用问题探析

但这种观点实际上导致了公民所享有的宪法权利除了通过全国人大及其常委会 制定的法律加以具体化之外，公民个人不可能请求国家机关来直接保护自己的宪 法权利。再加上全国人大及其常委会也没有设立专门的机关来处理公民宪法权利 受到不法侵害的案件，所以，至少在813批复出台之前，宪法权利在我国对于公 民个人而言是一种虚置性的权利，不具有实质性的人权保护的意义。可是，如果 最高人民法院跳开全国人大及其常委会制定的法律而直接引用宪法，实际上是确 认了全国人大及其常委会在保护宪法权利方面的立法存在问题的事实。在我国， 最高人民法院的行为不能直接挑战全国人大及其常委会的权威。

基于以上考虑，本文拟就我国宪法适用中的若干问题进行了简单探讨，以 期有助于推动一种清晰、合理的宪法适用制度的真正建立。

一、宪法的可适用性辨析 2001年8月13日，最高人民法院就山东省高院请示的齐玉苓诉陈晓琪 案作出了批复，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法 规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担民事责任。” 由于该批复直接适用了我国宪法的公民基本权利，在我国的法学界引起了不小震 动。学者们对该案有不同的看法，批评者们主要针对宪法是否具有直接可适用性 这一点上。

笔者认为，宪法具有直接可适用性，我国宪法总则最后一段写着，“本 宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根 本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民，一切国家机关 和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活 动准则，并且负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责。”在这里，要注意宪法的这一段中的几个关键的地方。

首先，该条指出，宪法是以“法律的形式”存在的。很明显，宪法中所 指的以“法律的形式”存在，是指宪法的形式与法律、行政法规、地方性法规、自 治条例和单行条例的形式相同，其内容是用“法律的”语言来表达和叙述的。不管 怎样，既然具有“法律的形式”，就必然具有法律规范的要素。通常我们认为法律 规范有三个要素：假定、行为模式、法律后果。必须指出，法律规范的要素并不 一定在一个法律条文中体现出来，而可能有某个要素存在于法律规范以外的规范 之中。因此，以宪法缺乏制裁性条款而否认宪法的可适用性是没有充分理由的；

宪法存在的“法律的形式”，使宪法获得了司法适用的可能性。另一方面，当我们 将宪法以“法律的形式”存在与宪法第126条规定（人民法院依照法律规定独立行 使审判权……）对照来看，我们不难发现，宪法实际上已规定了宪法自身是人民 法院的审判依据。很明显，宪法第126条中的作为人民法院审判依据的“法律规定” 不应理解为是指全国人大及其常委会制定的法律，而应被理解为广义的法律概念。

就我国的司法现状而言，我国人民法院的审判有很大一部分是以行政法规、地方 性法规等作为依据的，例如《行政诉讼法》就规定，人民法院在行政审判时以法 律、法规为依据，以规章为参照。因此，宪法第126条对人民法院审判依据的规 定是广义的，宪法既然以“法律的形式”存在，就当然应当适用该条款，获得司法 适用的效力。

其次，宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”。“最高的”这个 定语从字面意义上来看，怎么也不能理解为是对法律效力的“直接适用”的否定。

相反，既然是最高的法律效力，则我国所有纳入法制的权力，或者说有合法性依 据的权力，都应当是低于宪法的。这一点，在该段随后的叙述中，得到了进一步 的强化。宪法紧接着写到：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党 和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”，宪法的权 威是高于一切的。任何机关的任何权力都是低于宪法的，是由宪法所赋予的。任 何超越宪法的权力的存在，都是违反宪法的。宪法的这一段的规定已经很明确的 规定了宪法具有与法律相同的可适用性，同时这种适用又具有超越一切的权威性。

最后，该段的最后一句写道，“全国各族人民、一切国家机关和武装 力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都……负有维护宪法尊严、保证 宪法实施的职责。”该句表明，贯彻与实施宪法的主体是广泛的，方法是多样的。

全国人大及其常委会行使宪法监督权只是“维护宪法尊严、保证宪法实施”的一种 方式而已。宪法第62条（授予全国人民代表大会宪法监督权）和第67条（授予全国人民代表大会常务委员会宪法解释和宪法监督权）的规定不应具有排他性，否 则与宪法序言的最后一句话前后矛盾。因此，直接适用宪法是法院“维护宪法尊 严、保证宪法实施”的一种合理的、恰当的手段，而且，应该看到，这甚至是宪 法规定的一项“职责”。可以说，如果最高人民法院在1955年和1986年的那两个批 复意在否定宪法在司法过程中能被直接适用的话，那么，它们应该是不合理的。

从上述分析可以看出，直接适用宪法是人民法院的一项“隐含的”宪法 权力。最高法院在审理涉嫌违反宪法的案件时，可以完全没有宪法障碍地直接适 用宪法。当然，对最高法院在司法过程中采取何种手段来适用宪法并没有宪法上 的限制。无论是通过判决，还是通过司法解释、批复，甚至可能是包括对下级法 院进行指导等方式，都可以适用宪法，甚至可以说，在必要的时候是“应当”适用 宪法，因为“维护宪法尊严、保证宪法实施”应当是最高法院时刻不忘的一项神圣 的“职责”。

这样看来，齐案的批复不是最高人民法院为自己创造出直接适用宪法 的权力，而是最高人民法院唤醒了宪法中本来就已“隐含”着的权力。

二、全国人大及其常委会与最高人民法院的协调 在讨论全国人大及其常委会与最高人民法院对公民宪法权利的保护 方面之前，有必要先理清有关宪法实施的几个概念。有的学者指出，我国宪法学 界关于宪法实施的有关概念非常混乱，如宪法监督常与宪法保障、违宪审查、宪 法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用，使宪法监督的内涵与外延混乱不 堪。由于长期以来对以上的一些概念没有准确、统一的界定，使我国宪法实施制 度的建设受到了很严重的影响。准确地理解、区分有关概念，或者说在一些概念 上形成共识，对建立什么样的宪法机制至关重要。

造成宪法实施的有关概念混乱的原因在于我国对宪政制度的引进上， 由于宪政制度是国外的产物，翻译不同国家的这一制度会有不同的表达，又由于 这些不同的词在汉语中有不同的含义，从而导致了不同的结果。

蔡定剑在其《宪法实施的概念与宪法实行之道》一文中把构成宪法实 施的一套制度分成三个层面的概念。

第一，在宏观层面上的概念是宪法保障和宪法实施。

宪法保障是为实施宪法而建立的一整套制度。宪法保障制度是一种非常广泛保证宪法得以实施的各种制度和技术。

宪法实施是相对于宪法制定的概念，是指把宪法文本转变为现实制度 的一套理论、观点、制度和机制。宪法实施的机制包括宪法监督及宪法解释，或 者是违宪审查和宪法诉讼等。

这两个概念的范围差不多，只是侧重点不同，它们的核心部分都是违 宪审查制度。

第二，在中观层面的概念是宪法监督和宪法适用。

宪法监督是一个非常中国化的保障宪法实施的概念，是通过违宪审查、 合宪审查、宪法解释、法规备案审查和宪法诉讼等方式保障宪法实施的制度。

宪法适用是指宪法条文被专门宪法监督或违宪审查机关用来解决纠 纷、处理案件的过程。宪法适用这一概念在由司法机关作司法审查或宪法诉讼时 适用，也即宪法的司法适用是最主要的方面。宪法的适用与宪法的解释不可分， 适用宪法的过程就是解释宪法的过程。

第三，在微观层面上或宪法实施操作层面上的概念是违宪审查（司法 审查）和宪法诉讼。

违宪审查，简单地说就是一种对违宪立法、行政行为申诉的裁决。

宪法诉讼是指公民对自己宪法基本权利受侵害时向法院（普通法院或 宪法法院）寻求司法救济的手段。违宪审查是宪法诉讼中最主要和核心的内容。

两个概念密切相关和相互包涵，但又不等同。有时宪法诉讼的目的是 提起违宪审查，这时二者就是一个问题的不同称呼和两个方面，宪法诉讼是引起 违宪审查的原因，违宪审查是宪法诉讼的结果。而有时公民提起宪法请求并不是 要审查法律或政府行为的和宪性，而仅仅是为了保护自己的宪法权利，因为侵权 的不是立法或政府行为，而是其他公民或社会组织。从法院或宪法法院的角度看， 宪法诉讼引起的司法审查仅仅是决定某项被第三人侵犯的宪法权利是不是要受 宪法保护，或者权衡两相冲突的宪法权利优先保护谁。这时两个概念内容就不同， 宪法诉讼就是一种引用宪法为保护宪法中的私权的诉讼。这种宪法适用于私人领 域的诉讼就完全是宪法私法化诉讼，而不是违宪审查。所以，人民法院管辖侵犯基本权利的案件，完全与违宪审查制度有着 原则的区别和不同的内容，是与全国人大常委会监督宪法的实施不相矛盾的，也 是弥补侵害个人基本权利缺乏法律救济渠道不足的有效途径。

在我国，对于国家制定的法律，行政法规侵害个人基本权利的，依照 违宪审查制度的方式，由全国人大常委会依法实施宪法监督的程序处理，对于国 家机关的具体行政行为所依据的国家行政机关制定的规范性文件或具有普遍拘 束力的规定侵害个人基本权利的，可以通过行政复议或行政诉讼的程序寻求法律 救济。国家行政机关及其工作人员实施的具体行政行为侵害个人基本权利的，可 以通过向人民法院提起行政诉讼的程序给予法律救济，而对私人侵害个人基本权 利的行为，则只能通过向人民法院提起民事诉讼的程序寻求法律救济。如果对私 人侵害个人基本权利的行为，不能够通过民事诉讼的程序寻求法律救济，在现行 的宪法制度下，此类违法宪法的行为就无法获得法律救济。但是，如果我国人大 及其常委会与人民法院在这一问题上的协调性得到认可，那么，这一问题将会得 到合理解决。

三、人民法院适用宪法基本权利审理案件的条件 应当指出，在主张宪法基本权利应当作为人民法院审判案件的法律依 据的同时，也应认为，人民法院适用宪法基本权利审理案件是有条件的，不是任 意的。这个条件就是，在一般情况下，人民法院不直接适用宪法上的基本权利原 则审判具体的案件，在必要时可以直接适用宪法基本权利审判案件。

首先，如果侵害基本权利的行为符合法律禁止性规定的构成要件，而 法律禁止性规定对个人提供的保护强度，与宪法基本权利原则规定对个人提供保 护的强度相当，则遵循“适用优先原则”。

也就是说，适用法律的机关在面临宪法、法律这两种不同位阶的法律 规则时，在选择适用法律时，应当优先适用低位阶的法律规范，而不得直接适用 高位阶的宪法规范。只有在缺乏适当的低位阶法律规范可以适用时，才可适用宪 法规范裁判具体的个案。这是由于宪法在涉及有关个人基本权利方面的法律保障 时，明确地规定了个人享有基本权利的范围，法律根据宪法的原则，具体地对个 人基本权利的保护作出了明确、具体、详细的规定，法律成为判断基本权利受国 家保障的标准和尺度。所以，只要争议的法律问题已经有相关的法律加以规范， 法官就应适用该法律来审判，若“舍近求远”，不顾内容较具体的法律，直接援引 内容较抽象的基本权利的规定，反而违宪，因为此举显然忽略了立法者负有宪法所委托的把基本权利加以具体化、细节化与现实化的合宪任务。只有争议案件并 没有任何普通法律加以规范，或即使有普通法的规范，但其内容存在漏洞，以致 对争议案件的解决仍无法通过类推解释方法提供适当的判断依据时，也就只有在 面临这种“判断紧急状态”时，法官才能直接适用基本权利或其他相关宪法规定审 判[5]。

其次，如果个人受到侵害的权利属于宪法规定的基本权利保障的范围， 而法律对此类侵害基本权利的行为没有明确的禁止性规定，也没有作出具体的保 护性规定，人民法院不能直接根据法律的禁止性规定或保护性的规定，对被侵害 的宪法基本权利提供法律上的救济，在这种情况下，人民法院可以直接援引宪法 基本权利的规定进行审判。

人民法院在“当某一类具体的社会关系已有宪法规定，尚无相应的法 律、法规的具体化时，不能因为没有具体立法而拒绝处理，而应当适用宪法的原 则作出裁决”。

笔者认为，宪法第33条到50条关于公民基本权利的规定，对国家机关 和公民个人都有直接的法律拘束力。国家机关和公民个人侵害宪法基本权利的， 法律已经对这些基本权利的保护进行明确的规定的，依照法律的规定给予法律救 济；
法律没有对宪法基本权利的司法保护作出明确规定的，不能直接适用法律规 定保护受侵害的基本权利时，人民法院可以根据案件的实际情况，直接适用宪法 基本权利原则给予法律上的救济。例如，在男女平等权案件中，原告的主张，将 不能直接地援引民事法律的禁止性规定，以判断被告的行为违法，也不能根据民 事法律规定的原则，来保护原告主张的因男女平等权受侵害所造成的财产权利的 损害。所以采用宪法男女平等原则的基本权利原则，确定被告的行为违反了宪法 基本权利的规定，从而使原告基于男女平等权被侵犯导致的民事权利，即财产权 利的侵犯得以救济。

再次，如果侵害个人权利的行为既符合民事法律禁止规定的构成要件， 也符合行政法律的禁止性规定的构成要件，也即对某一种侵犯个人基本权利的行 为，能够直接援引民事法律或行政法的规定进行保护，而民事法律或行政法律对 基本权利保护的强度与范围，不如宪法上的基本权利的保护强度与范围时，人民 法院可以直接援引基本权利的规定进行审判。

在1993年杨淑华诉双阳县奢岭镇人民政府办理离婚证侵犯其人身权 利案中，被告违反法律规定的程序发离婚证的行为，侵犯了原告的婚姻自由权。但是，原告直接根据被告违反婚姻法的规定或者违反了行政法的规定，主张其婚 姻自由权受到侵害，达不到根据宪法基本权利即婚姻自由权的规定保护的程度， 受案人民法院不能直接地援引婚姻法的规定，保护原告的婚姻自由权，也不能直 接地援引行政法的规定支持原告的主张，而是根据被告的行为侵犯了原告的人身 权的理由受理，在这种情况下，人民法院可以直接适用宪法基本权利规定进行裁 判。

世界各国的历史表明，宪法的适用制度是最有效的维护宪法权威的制 度，也是实现宪政的制度基础。宪政实质上就是一种宪法领导下的法制，从理论 层面来说，宪法处于一国法律体系的顶端，但如果其得不到真正的适用，那么， 再“高”的宪法也是没用的。进行宪法适用的最终目的是要在中国建立由审理个案 而引发的违宪审查制度，从而更加有效的保护公民权利。实行宪法诉讼，建立全 面、完善的违宪审查制度，是中国实现宪政的必由之路，当然，这是一个需要深 层次改革的复杂、系统工程。但是，有理由相信，中国确立宪法适用制度是势在 必行的，并且由宪法诉讼作为突破口是可行的。