[两岸保安处分制度比较研究]违宪审查制度比较研究

两岸保安处分制度比较研究

中国台湾地区“刑法”有专章明文规定了保安处分，而中国大陆的刑法典中 并没有出现“保安处分”一词，但有一些实质上属于保安处分措施的非刑罚处置方 法。比较分析中国大陆与中国台湾的保安处分规定，对推进中国大陆的相关立法 有深远意义。

一、保安处分的概念 关于保安处分的概念，我国学界较为认可的是苗有水教授的观点：“保安 处分是国家刑事法律和行政法规所规定的，对实施了危害行为的无责任能力人、 限制责任能力人以及其他有相当人身危险性的人所采取的，代替或补充刑罚而适 用的，旨在消除行为者的危险状态、预防犯罪、保卫社会安全的各种治疗、矫正 措施的总称”。不同学者之间的表述也不尽相同。保安处分是指这样一些国家处 分，其目的要么是将具体之个人适应社会（教育性或矫正性处分），要么是使不 能适应社会者从社会中被剔除（狭义的保护性或保安性处分）。中国台湾学者陈 子平教授认为保安处分“系指以行为人之危险性为基础，而目的在于对该行为人 之危险性为特别预防的国家之处分而言”。

二、中国大陆与中国台湾地区的具体比较 （一）立法模式 保安处分的立法模式一般分为一元制立法例、二元制立法例以及单行立法 例三种。一元制立法例是在刑法典中只规定保安处分而不规定刑罚，把传统的刑 罚方法融入到保安处分体系以代替刑罚适用。二元制立法例即在刑法中既规定刑 罚，又规定保安处分。单行立法例是以刑事特别法的形式，单独对保安处分作出专门规定。本质上看，单行立法例也属于二元制立法的一种。中国台湾地区采取 的都是二元制立法，即在“刑法典”中专章规定了保安处分制度，而我国大陆在刑 法典外的刑事法律及其他行政法规中规定了相当数量的保安性条款。刑事法律中 的相关条款有：（1）《刑法》第17条规定因不满十六周岁不予刑事处罚的，在 必要时候可以由政府收容教养；
第37条规定了非刑罚性处置措施有训诫、具结悔 过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分；
第64 条规定没收违禁品和供犯罪所用的物品。（2）《中国禁毒法》规定对吸毒成瘾 者的“强制戒毒”处分。而《治安管理处罚条例》、《强制戒毒所管理办法》等行 政法规也具有相当的保安性。

（二）保安处分的具体适用比较 1.适用原则 作为刑罚的一种补充或替代措施，保安处分虽不像刑罚那样具有强烈的惩 罚性，但它同样涉及公民的自由或其他权利的剥夺，因此，为防止保安处分措施 被滥用，保安处分的法定性原则是中国大陆与中国台湾地区所共同认可的。

由于中国大陆并没有对保安处分有专门立法，只能在纷杂的法律法规中筛 选总结出一些保安处分性质的刑事辅助措施，这些措施之间缺乏体系性，因此在 法定性原则外难以从整体上归结出该地保安处分的具体适用所遵循的原则，而中 国台湾地区由于“刑法典”有明文规定，因此其在法定性原则外的其他适用原则还 是比较明显的。

中国台湾“刑法”在法定性原则外，还要求遵循必要原则和不定期原则。对 于保安处分措施的采用必须进行适用的必要性大小的衡量，如中国台湾“刑法典” 第87条与89条有“情状足认有再犯或有危害公共安全之虞”、“足认其已酗酒成瘾 并有再犯之虞”等规定，换言之，监护处分、禁戒处分都需要考察行为人是否具 有再犯的可能性、判断再犯可能性大小后才决定是否适用保安处分。所谓不定期 原则是指保安处分的实际执行期限在处分开始执行之时并不确定，“法院”可以依 据执行期间行为人人身危险的改变状况予以延长或者缩短。其不定期原则是相对 的不定期而非绝对不定期，例如法条中规定强制工作期间是3年以内，执行1年6 个月后认为没有继续执行的必要的，“法院”可以免除执行，有延长必要的，可以 延长一次，延长期间不能超过1年6个月。由于行为人的人身危险性难以量化，因 此针对人身危险性、再犯可能性的保安处分措施也难以在执行前确定或统一，实 行不定期原则具有一定的合理性，但需要警惕走向绝对不定期刑的极端。2.适用对象 中国大陆与中国台湾地区的保安处分在适用对象上也存在区别，体现各地 区不同的法律文化传统和倾向。中国台湾“刑法”中保安处分适用的对象不包括 物：18岁以下的青少年、精神病人、喑哑人、吸毒者、酗酒者、犯罪习惯犯、游 荡懒惰成习而犯罪的人、花柳病或麻风病的病患以及某些特定性犯罪的行为人、 受缓刑宣告以及假释期的人。

而中国大陆的保安性措施主要适用于：实施了违法行为或者轻微犯罪行为 而有再犯危险的人、实施了严重危害社会的行为但因年龄不满16周岁而不处罚的 青少年、患有性病且有传播危险的**嫖娼者、实施了犯罪行为但因精神病而不负 刑事责任的精神病人、注射或吸食毒品成瘾的人、违反道路交通安全法规的人、 利用职业违法犯罪的人。

3.宣告与执行 保安处分的宣告与执行存在三种模式：保安处分与刑罚同时执行；
保安处 分与刑罚相互替代执行；
保安处分和刑罚中择一执行。

中国台湾实行的是保安处分二元主义，明确刑罚与保安处分之间的区别， 其保安处分的裁判与宣告均由“法院”作出。在中国台湾，因年龄满14岁或丧失辨 识能力、行为能力而不予以刑事处罚的情况下，保安处分的执行可以起到补充刑 罚的作用，此外的其他保安处分措施都可与刑罚并科执行而不能单独实施，即使 并科保安处分和刑罚时在执行上有所变通，执行其中一种到一定的阶段，法院裁 定不再执行另外一种，但这并不意味着单独执行保安处分措施。另外，这些措施 大多规定在刑罚执行前予以实施，这样的规定充分发挥保安处分对被处分人的教 育与改造，以使刑罚的惩处效果更好。

虽然中国大陆的保安性措施依据来源有法律、行政法规等，但所有措施都 由行政机关具体决定、宣告和执行，属于行政制裁而非刑事制裁，与刑罚有质的 区别。因此，中国大陆不存在刑罚与保安处分在适用上交叉、代替、并科等问题。

三、评析及设想 通过上述比较可以看出，中国大陆与中国台湾地区的保安处分或等同于保 安处分的刑事辅助措施多有相似的地方，例如对少年犯、吸毒犯、精神病人等几类特殊行为人的矫治。由于社会实况与历史传统不同，两地规定间存在一定差异。

中国大陆现有的规定在保卫社会、预防犯罪方面有相当积极的作用，但存在合法 性、规范性、程序性等方面不足，需进一步完善我国的保安处分体系。

第一，在适用原则上。中国台湾的适用原则体现保安处分适用的合理性， 包括是否采用、采用何种处分措施以及何种程度的采用，而中国大陆的各种措施 之间缺乏体系性以及对其适用的合理性进行分析。虽然有明确的法律依据，但这 些依据中有不同位阶的法律，其中某些法律依据是备受争议的，其存在的合法性、 合理性饱受诟病；
法条之间零散分布，需要确定适用原则使之在具体适用中保持 一致。中国台湾地区的适用原则可以考虑为我所用。

第二，在适用对象上。总体而言，中国台湾地区“刑法”与大陆刑法中保安 处分措施的适用对象在范围上宽窄不一，但各地区之间存在相似的地方，例如都 侧重适用于青少年罪犯的挽救，对精神病人、吸毒者等患病者进行看护和治疗等 等。

对于某些同类型的行为人，两地有不同的观点。例如，中国台湾“刑法” 将酗酒和滥用麻醉品的人归入保安处分的适用对象里，中国大陆现行规定是按照 治安管理处罚条例等有关的保安行措施进行规制。大体而言，保安处分适用对象 上立法规制的形式不同、力度有所区别，但矫治的实质相同。

第三，在具体的宣告和执行上。从上文可知，中国台湾的保安处分均由“法 院”进行裁定、宣告，特定行政机关予以执行。而中国大陆的具有保安性质的措 施在裁判上远离司法程序，这些措施的决定权掌握在行政机关手里而非法院，因 此，中国大陆的保安措施具有浓重的行政色彩，缺乏一定的司法性。同时，这些 类似于保安处分的措施的决定过程更侧重于行为的危害性而非行为人，忽视对一 个人的人身危险性的评估过程，强调对行为人的惩罚而非矫正教育。另外，保安 措施的决定过程缺乏相应的程序制约和外部监督，容易陷入主观膻断和专制的极 端。

从上述评析中我们可以对中国大陆保安处分制度的现状、不足有一个较为 清晰的定位，对中国大陆构建保安处分制度进行具有实践操作性的设想。

保安处分的措施有拘束人身自由与非拘束人身自由两种，应该在立法上区 别对待。拘束人身自由的保安处分通过拘束手段来维持社会的安宁，很容易侵犯 人权，而《中华人民共和国立法法》第8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身权利的强制措施和处罚只能制定法律。因此，对于限制人身自由的保安处分 措施，应当写入刑法典或者制定单行的刑事法律，从立法层面、司法层面着力平 衡国家对社会法益与公民人身权利的保护，依靠罪刑法定主义保障人权，单靠行 政力量去实现保安处分容易导致过度看重社会法益的保护而侵害公民的合法人 身权利，甚至出现以保护社会法益为名而行侵害公民权利为实的极端现象。

设置非限制人身自由的保安处分措施的目的强调改善教育而非限制自由， 不要求将受处分人拘禁在一定的场所而是继续生活在社会中，因此可以将这类保 安处分措施的立法权、启动权交给行政机关。这类措施的受处分人并不脱离社会， 因此，其受到的实际限制比拘束人身自由的措施要小的多；
另外，非拘束人身自 由的保安处分具有相当的灵活性，可适用于纷繁复杂的情形，如果采用僵硬的法 律束缚其手脚，很难达到其设立的目的；
另外，司法资源是有限的，难以实现所 有处分均由法院裁定宣告。由于具体保安处分是由行政机关予以执行的，在长期 管理社会过程中行政机关对于施以何种措施可得到更好的教育效果有丰富经验， 其本身也有相对法院而言更灵活的决定、执行程序，因此相对于法院而言更能满 足非限制人身自由的保安处分措施的要求。总体而言，我国要建立保安处分制度， 体系上、内容上都要有所修改和完善，为山九仞，岂一日之功，需要不断努力。

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