平衡：自媒体时代的刑法修正:刑法修正案

平衡：自媒体时代的刑法修正

这其实并不是刑法的第九次修正，而是“97刑法”的第九次修正。俗称 的“97刑法”其实也是一次修正。只不过，那次修正比较大，原79刑法”0勺192条 在修订之后，增加到了452条。1997年刑法大修，在修正的条款数量上早已超过 了一部新法的规模，更不用说“97刑法”还在立法理念上实现了转向:被垢病已久 的类推制度即在这次傲丁中被废除，我们今天所熟知的罪开I」法定、罪责刑相 适应等原则，也是在这次修订中得到确立。

1997年刑法大修的目标就是要制定一部“统一05、比较完备的刑法典”， 它也曾被认为是新中国历史上最完备、最系统、最具有时代气息、具有里程碑意 义的刑法典。也正因为1997年刑法大修的整体性，“97刑法”常被称为“新刑法”。

但追根溯源，它仍是1979年刑法的修正版。

V硎法”的出台有其历史背景，它诞生挪个u百法(废)倶兴”的特殊年代。

也正是79刑法”的开创性，开启了新中国法制恢复重建的新时代。然而，u青山遮 不住,毕竟东流去”。改革开放之后，中国政治、经济、社会领域全方位巨变，u79 刑法”显得越来越不合时宜。与此同时，借由放权而产生的社会混乱又导致了刑 事管控的进一步收紧。80年代，各种刑法决定和补充规定(包括80年代初著名的 “严打决定”)相继出台。此时的刑法已不仅仅是一部《开I」法》典，而是包括20 余项法律文件在内的刑法体系。

与79刑法”同一天通过的还有刑事诉讼法。1996年，刑诉法先于刑法 大修。2012年，刑诉法再次大修。其时,笔者在一篇专栏文章中如是评价:在一个 缺乏法治传承的国土上推进法治，总是变化多于守成，挑战多于安逸。立法本追 求稳定，急剧转型的中国又逼迫法律无法稳定。这是一个‘修法时代"修修补补几 乎成了法律的宿命。在争议中修正,也成了刑事斥讼法的“命"毫无疑问，这一论断 也适用于刑法的修订。频繁的修订，并非立法者所愿，奈何时势逼人。u97刑法” 出炉后,不少刑法学者乐观预测，至少20至30年内，这部相对完整和系统的法典 无需再次大修。但是今天我们都知道了，“97刑法”之后的修正案已经有了第9号。

虽然这些修正案并没有上百条的规模，但刑法修正案(九)也多达52条，修正内容 覆盖了废死、反恐、反腐、打拐、打谣等多个领域，一些社会关注、舆论热议的焦点问题也借由这次修订获得了立法回应。

体现民意，改观昔曰立法博弈格局 嫖宿幼女罪和打击拐卖犯罪中的“双打制”是近期占据诸多媒体版面 的热议话题。值得关注的是，在火花四溅的激烈争议中，刑法修正案(九)最终选 择了社会的多数共识。对前者，“取消现行刑法第三百六十条第二款规定的嫖宿 幼女罪，对这类行为可以适用刑法第二百三十六条关于奸淫幼女的以强奸论、从 重处罚的规定,不再作出专门规定。”对后者，“修改收买被拐卖的妇女、儿童罪， 对于收买妇女、儿童的行为一律作出犯罪评价”原来选择性的“双打制”变成了强 制性的“双打制”。

不过，仍有一些刑法学家和司法实务工作者对这两处修正持不同意见。

当年设立嫖宿幼女罪和选择性“双打”拐卖收买犯罪，在很大程度上源于这些专家 意见。在那个互联网刚刚传入中国的特定年代里，可供多数民众参与修法的制度 化管道并不多。与当下这个以T肖解”和“去中心化”为特征的网络舆论场截然不同， 专家意见在18年里很少受到挑战,立法博弈主要在少数“精英”之间展开。

精英立法未必能带来精致立法。精英强于立法的技术性，却也容易落 入精英的自负与权力的专横。普罗大众参与度的不足，使得立法博弈难以充分展 开，带入了自负与专横的精英立法由此也变得粗糙起来。以嫖宿幼女罪为例,尽 管不少刑法学家坚持认为这一罪名的起刑点较之强奸罪还要重，但他们却选择性 地忽略了将与未满14周岁的幼女发生I生关系区分“嫖宿”与强奸，貌似区分了“交 易”与“强迫”的不同性质，但这一逻辑却是建立在幼女也有进行性交易的处分权 之上的。这明显与幼女尚处于限制民事行为能力阶段相悖。“嫖宿”也在事实上将 被害幼女贴上了“卖淫女”的标签，这实是立法对被害幼女的二次伤害。

当年的立法精英们还巧妙地将嫖宿幼女罪置入“妨碍社会管理秩序 罪”一章中，这一设计清晰地表明，此罪名所要保护的法益实为被“嫖娼”所妨碍 的“社会管理秩序”而不是幼女的人身权利。如此价值偏差、逻辑混乱，称之为“修 法粗糙”毫不为过，由于其时多数民意无法经由制度管道对立法精英们的自负和 专横构成制约，才导致了这样糟糕的个罪出现，并扰乱了性侵幼女司法实践长达 18年。

刑法修正案(九)中有关收买被拐卖妇女、儿童的行为将一律追究刑责 的条款，也成为媒体追逐的焦点。这被认为是我国打击拐卖犯罪立法的根本转变,即改变以前的“单打制”(单独惩处拐卖者),为“双打制”(拐卖、收买皆罚)。

打拐中的“买卖同罚”，根植于“没有收买，就没有拐卖”这一简单的逻 辑。当然，过去也并非一律不打击收买方。从文本上理解，刑法中的“可以不追 究”是指已构成犯罪，但情节轻微可以免责。而且只是酌定的“可以”免责,并非肯 定的“应当免责”。但问题恰恰就出在，旧法中的“可以免责”常被警方扩大化适用, 从而使有限的“双打制”事实上被异化成了仅针对卖方白勺“单打制”。

办案部门在打拐行动中乐于将“双打”变“单打”意在尽可能保护被拐 卖妇女、儿童的安全，并鼓励收买人善待被拐人。这种承认“既成事实”的执法, 固然易于操作，成本也较低，但其损害法律尊严，刺激拐卖犯 罪多发的负面效应也极为明显。舆论呼吁日久的拐卖、收买“双打制” 如今已经取得了立法成果。但公众期待的“天下无拐"仍须侦查部门的严格执法与 司法机关的公正司法来实王见。

尊重民意，但井非一味迎合舆论并不都是对的。刑法也并不能满足所 有的社会期待。“医闹入刑”和死刑存废之争就是典型的例子。

舆论关注“医闹入刑”与近年来多起惨烈的医患冲突事件相关联。但刑 法修正案(九)并未对“医闹”予以特别关照。

修正后的相关条款其实是“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、 生产、营业和教学、科研、医疗无法进彳5造成严重损失的，对首要分子，处三 年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制 或者剥夺政治权利。”显然，这一条款针对的并不仅仅是“医闹”，而是覆盖了包 括医院在内的几乎所有公共场所(工作、生产、营业、教学、科研、医疗)的社会 秩序。借用通俗的语言来表达“校闹”、“厂闹讼闹”店闹”拆闹”等等，也都随“医闹” 一起入刑了。

“医闹”人刑也不是从刑法修正案(九)才有的。因为“医闹”本就不是一 个严谨的法律概念，且“医闹”的外延颇广。在“聚众扰乱社会秩序罪”之外,若“医 闹”对医生护士等构成了人身伤害,行为人可能涉嫌故意伤害罪;如“医闹”的目的 是非法获利，且对医院采取了威胁、要挟等敲诈勒索手段的，行为人还可能涉嫌 敲诈勒索罪。

“聚众扰乱社会秩序罪”所要惩处的“医闹”，更多指向在医院聚众闹事情节严重，影响了正常的医疗秩序,且造成了严重损失的行为。

从字面上理解，这些条件应同时具备，刑事责任才会启动。如果达不 到犯罪要件标准，也并非无法可依，因为还有行政执法可以衔接。《治安管理处 罚法》上同样可以找到对“医闹”的规制条款。

值得关注的是，公共舆论对“医闹”入刑并不乐观，不少论者甚至视“医 闹”入刑为“然并卵"随手抄录其时在网上被转载颇多的两则评论标题如：《“医闹” 入刑解决不了“医闹”问题》《“医闹”入刑是和谐医患关系的一厢情愿》。

不难看出，舆论的指向并不在修法，而是在社会语境中提出了更为宏 大的“医闹”治理问题，这显然是刑法不堪承受之重。在社会治理上，刑法只是“必 要的恶”，具有“最后手段I生”。

“医闹”入刑当然无法从根本上解决“医闹”问题，更不能构建出和谐医 患关系，男睹杯是刑法的功能。刑法只是要为正常的医疗秩序划出一道底线，并 以刑罚来告诫和震慑“医闹”的行为人。在刑法之外,加强医疗纠纷调解体系建设, 疏通医疗纠纷司法救济渠道,乃至探索推进医疗责任保险等风险分担机制，都是 和谐医患关系的应然路径。多管齐下的治理体系，本就应并行不悖。

“医闹”入刑虽然解决不了“医闹”，但也不能否定“医闹”入刑的重要价 值。

多数民意与立法的冲突还集中体现在死刑的存废上。继刑法修正案 (八)减少13个死刑罪名、保留55个死刑罪名之后，刑法修正案(九)再次减少了9个 死刑罪名。应当说，这样的结果也是妥协的产物。在网络舆论场上，力挺死刑的 声音明显占了上风。死刑存废之争的“舆论向左，学界向右”仍没有实质改变。

对那些坚定的“废除死刑论”者来说，一次取消9个死刑个罪也不算是 一个最好的消息，因为还有包括贪贿犯罪在内的诸多死刑个罪有待废除死刑。如 阮齐林教授在接受媒体采访时就直言，“刑法修正案(九)再减少9个死刑罪名。但 这仍然不够,我国目前还保留死刑的罪名有46个,而且死刑还包括了非暴力犯罪， 显而易见是不太合理的，与国际死刑评价体系还有较大出入。” 但从渐进式的死刑废除之路来说，一次取消9个死刑个罪，已是重大 进展。死刑的废除关乎一国的司法传统、社群理念以及大众对生死的理解等等。

以贪贿犯罪的死刑废除来说，立法机关考量的，不但有刑罚现代化层面的人文精神，更有留存于多数民众心中的朴素正义观。

少数学者批评舆论噬血或迷信死刑的威慑力,但以“前腐后继”的腐败 态势来证明死刑对贪腐官员在预防犯罪上的无效，也失之于复杂问题简单化。“前 腐后继”，一方面是有些领域、有些位置上的公权力还没有被装进笼子里，这是 腐败犯罪多发的前提;另一方面，也在于过往对贪贿犯罪的处罚力度太轻、太软、 太过宽容。

“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。”这是死 刑废除论者常常援引的贝卡利亚的一句名言。法学史上这一著名论断在贝卡利亚 所生活的那个特定时段的意大利，或许适用。但对于当下的中国，“严格立法、 普遍违法和选择性执法”的怪现状,令法律权威长期不彰。在缺乏法治传承的国度 里推进现代刑事法治建设，刑罚的严厉和刑罚的不可避免其实缺一不可。刑罚的 不可避免强调刑罚的确定性及公平性，而刑罚的轻重应与犯罪行为相适应。

对于目前尚留存的死罪个罪来说，死刑总是最后的、同时也是最严厉 的罚责，它只适用于罪行极其严重的犯罪分子。所谓“罪行极其严重”，在司法实 践中通常指手段极其残忍、后果极其严重、性质极其恶劣、社会影响极坏的情形。

一个“初犯的贪贿官员,涉案金额不多、影响不大”较之一个“累犯的贪贿官员，涉 案金额以亿元计,对一地的官场风气影响极坏”，在刑罚的选择上当然应区别对待。

保留贪贿犯罪死刑，是一种潜在震慑，在今天这样一个反腐倡廉的关键节点上十 分必要。

就如刑罚的严厉与刑罚的不可避免，本应同时存在一样;防止贪贿的 制度建设和保留贪贿犯罪死刑也不是一道“二选一”的单选题。一些论者以前者来 否定后果,缺乏逻辑关联。保留贪贿犯罪死刑对加快预防贪贿腐败的制度建设， 还将起到督促和*醒的作用。相反，废除贪贿犯罪死刑，预防贪贿腐败的制度建 设也未必就能迅速铺开。贪贿犯罪死刑最终将取消，而把权力赶进笼子里，以严 密的廉政制度阻塞贪贿犯罪的空间，是废除贪贿犯罪死刑的最好路径。让贪贿犯 罪逐渐减少，死刑对于这一个罪自然会成为不必要。这也意味着，更多死刑个罪 的废除，后续的刑法修正中渐次推动。

自媒体的飞速发展为公民参与立法提供了舆论平台，也为民意表达中 的自然正义与专业表达中的技术控制提供了博弈和交融的平台。这一切关键在于 立法博弈平台的搭建，以及开门立法和公民参与立法的制度化保障。必须承认，法律应具有相对稳定性。频繁修改不利于法的执行，但对于修 法的失误，也要勇于承认错误和纠正错误。修法是多数人意志的体现，不论是立 法官员还是法律专家，都应俯下身来，倾听民意，尊重民意，及取民意。

当然这也并不是要求修法全然迎合民意或对民意照单全收。