行政法听证_听证笔录在行政决定中的意义行政法论文(1)

听证笔录在行政决定中的意义行政法论文(1)

应当承认，听证制度在我国诞生并得以迅速发展，我国行政法学者功不可没。但 无论从听证制度在我国的实践历史，还是从现有的法律性规定，抑或从行政法律 关系主体双方对听证的认知程度看，仍需行政法学者在这一问题上作出更加积极 的努力，这种努力已不能仅停留在听证制度的产生、特征、功能等层面上（当然 这些问题仍可继续探讨），而必须研究听证制度的深层次问题，特别是借鉴国外 先进经验，使我国的听证制度进一步走向完善。本文试就听证制度的核心问题 ——听证笔录在行政决定中的意义作一探析，在此基础上对我国目前的有关规定 作一检讨。一、听证笔录是行政决定的唯一依据听证笔录是行政机关对听证过程 所进行的书面记录。由于这一记录对行政决定的作出具有举足轻重的作用。所以， 各国行政程序法均对听证笔录的内容作出详细规定。例如，奥地利1991年修订的 《普通行政程序法》第14条规定，关于审理之笔录应将审理过程及内容正确明白 地记载，其内容应包括：（1）审理之地点、时间、标的， 如以前曾审理过，必 要时应简要记载前次案件之状况；
（2）官署之名称、 主办及协办人员之姓名， 在场之利害关系人及其代理人，以及所讯问之证人与鉴定人之姓名；

（3 ）主 办人员之亲自签名。

美国《联邦行政程序法》第556条和第557条涉及听证笔录 的内容有：（1）任何口头的、 书面的或其他形式证据的记录；
（2 ）行政机关 拟定的事实的裁定和法律结论的裁决，类似于案件调查人员对当事人违法行为的 决定理由；
（3 ）听证程序中提出的全部文书和申请书。德国《行政程序法》第 68条规定，言词审理必须记录在案，记录中须载有：（1）审理的时间和地点；

（2）审理主持人、到场的参与人、证人与鉴定人的姓名；
（3 ）审理标的及提 出的申请；
（4）证人及鉴定人陈述的主要内容；
（5）勘验结论。记录须由审理 主持人签名，有书记员的由书记员签名。书面文件被指明作为附件并以附件载入 言词审理记录的，视其等同于言词审理记录。对此附件，在言词审理记录中必须 提及。日本《行政程序法》第24条规定，主持人应作成听证审理过程之笔录，该笔录应先叙明当事人及参加人对不利益处分原因之事实所陈述之要旨。虽然该法 未对听证笔录的具体内容作出明确的规定，但从该法的内容特别是该法第三章第 二节关于听证的一般规定中可清晰地看出，听证笔录的内容包含了上述各国听证 笔录所要求的内容。我国台湾地区起草行政程序法的工作早已进行。在其1990 年的草案中，对听证笔录的内容作出了具体规定：（1）案件之名称；
（2）主持 人之姓名、职称；
（3）到场当事人、代理人及辅助人之姓名、住所；
（4）听证 之期日、场所；
（5）听证之公开或不公开，如不公开者，其理由；
（6）当事人 所为之申明、陈述或发问之要旨；
（7）证据调查之内容；
（8）申明异议者，其 事由及主持人之处理；
（9）主持人认为重要之其他事项。此外，当事人于听证 时提出的书状、书证、物证或主持人认为适当之物品，得为听证记录之附件。在 1995年、1998年的草案以及1999年2月正式通过的《行政程序法》中， 虽然对其 他问题作了许多修订，但对听证笔录基本保留了原有内容。各国行政程序法对听 证笔录具体内容的规定虽然不尽一致， 但在一些实质性要件的规定上则大同小 异。各国行政程序法所表现出来的这一共同特征决不是偶然的，它是由听证笔录 在行政决定中的价值所决定的。听证笔录在行政决定中的价值集中到一点，即听 证笔录是作出行政决定的唯一依据。听证笔录的这一价值是听证程序本身法律价 值的必然表现。因为“在依法举行的听证中，行政法庭作出裁决时，不得考虑审 讯记录以外的任何材料……若不遵守这一原则，受审讯的权利就毫无价值了。” （注：（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版， 第303页。） “如果行政机关可以走形式，接纳堆积如山 的证言和书证；
但是，如果行政机关 可以依据未在审讯中出示的材料作裁决，那么厚厚的案卷就成了掩盖真相的假面 具，秘密的证据或几分钟的秘密会议就可以推翻长时间的审判。”（注：（美） 伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社198 6年版，第309页。）美国行政法学 家施瓦茨教授的论述再深刻不过了。听证笔录是行政决定的唯一依据，这在奥地 利、美国、德国、日本等国《行政程序法》以及我国台湾地区《行政程序法》中， 均有明确的规定。例如，奥地利《普通行政程序法》第15条规定，听证笔录对听 证过程与标的有充分的证据力，除非有相反的证明。美国《联邦行政程序法》将 听证分为正式听证和非正式听证。所谓正式听证即法律要求的必须在听证会之后， 根据听证笔录作出决定的程序（第554条）。此时，听证笔录、证物以及在该程 序中提出的全部文书和申请书是作出裁决的唯一案卷（第556条）。这就是所谓 的案卷排他性原则。

案卷排他被称为正式听证的核心。由于美国《联邦行政程 序法》所产生的广泛影响，案卷排他便成为听证笔录是行政决定唯一依据的代名 词。这里有一个值得注意的问题，即在听证程序终结后行政机关又获得新的证据， 能否直接作为行政决定的理由？根据我们以往对“以事实为根据，以法律为准绳”的理解，对这一问题自然得出肯定的结论。但是，按照现代听证制度的案卷排他 性原则，则只能得出否定的结论。因为案卷排他性原则的精髓恰恰在于“行政机 关裁决所依据的事实证据必须是当事人知晓并经过辩论的，行政机关不得以当事 人不知晓和未论证的事实作为裁决的依据”。（注：蒋勇、刘勉义：《行政听证 程序研究与适用》，警官教育出版社1997年版，第211页。

）在听证程序结束后， 无论是行政机关提供的证据，还是案件当事人提供的证据，都必须经过重新听证 成为听证笔录的一部分，方能成为行政决定的依据，否则，该证据在行政决定中 不产生任何影响力。正是基于此，日本《行政程序法》第25条规定，行政机关鉴 于听证终结后所发生之情事，认为有必要时，得退回听证主持人再行听证。台湾 地区《行政程序法》第66条也规定，听证终结后，决定作出前，行政机关认为必 要时，得再为听证。许多国家行政程序法中都有类似的规定，这是案卷排他性原 则的必然要求。舍此，案卷排他性原则就剩下空洞的外壳了。“一个行政机关， 在适当情况下，必须给予受到他们决定影响的人一个申诉机会……在没有听到他 要说的话之前就剥夺他的权利是不公正的。”（注：（英）丹宁：《法律的训诫》， 群众出版社1985年版，第82页。）二、我国目前关于听证笔录在行政决定中的意 义检讨由于听证制度在我国诞生的时间还不长，而且主要是在行政处罚程序中， 再加上现有法律规定对此没有作出明确的规定，所以理论界和实际工作部门在这 一问题上仍有较大的分歧。概括起来有以下几种观点：第一，听证笔录应当作为 行政机关作出行政处罚决定的唯一依据，其主要理由是：既然所有的证据都被质 证确认后记录在听证笔录上，那么，听证笔录无疑是最具客观性的，应当作为行 政机关作出行政处罚决定的唯一依据。从听证笔录的内容来看，参加听证会的案 件调查人员和当事人均应在听证会上出示所有相关的证据，在听证会之后出示的 证据应不予采纳。第二，听证笔录只能作为行政机关作出行政处罚决定的依据之 一。其主要理由是：（1）听证程序是行政处罚一般程序中的特别程序，与司法 程序有别，听证会结束后补充得到的依据不能认为是无效的，仍应作为行政处罚 决定的依据；
（2 ）当事人在听证会上不承担举证责任，只有案件调查人员才负 有举证责任，需要将与认定事实相关的证据在听证会上被质证后确认，而当事人 拥有的证据可以不出示，因而听证会上并非所有的证据都被确认过；
（3）听证 会是当事人权利的体现， 如果当事人在陈述阶段就表示放弃听证，意味着这次 听证会不必出示证据和进行质证。因此，以听证笔录作为行政机关作出行政处罚 的唯一依据，在法理上不成立，在实践上也无法操作，只能作为依据之一，而不 能排斥其他的依据。第三，听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的重要 依据或者主要依据。其主要理由是：将听证笔录作为行政处罚决定的唯一依据过 于绝对，但经过听证之后的证据和陈述笔录，应该说比行政机关案件调查人员的调查终结报告更客 观、真实、可靠，与其他证据相比，听证笔录及确认过的证 据也更有说服力，所以应当成为行政机关作出行政处罚决定的重要证据，对其他 证据也应当作全面分析，作出决定。第四，听证笔录是行政机关作出行政处罚决 定的依据。该观点认为，上述三种观点放在一定的特定条件下，都有其合理性， 不能简 单否定，但若以一种观点来代替全部，又过于绝对化。鉴于听证制度刚 刚引进，有待实践进一步探索，现在对此可以掌握得宽松一点，让以后的实践来 佐证和完善（注：参见杨惠基主编：《听证程序理论与实务》，上海人民出版社 1997年版，第180～181页。）。第五，案卷排他性这个原则的外形我们可以不要， 但我们可以吸收其合理内核，即吸收其精髓。该观点认为，在我国目前，行政机 关在听证结束后，虽然要考虑和重视听证笔录，但最终必须以事实为根据、以法 律为准绳作出决定。这虽然强调了实体利益，但必须看到其中的负面效应。它给 予行政机关太多太大的自由裁量权。如果行政机关认为听证程序没有查清事实， 而进行单方调查，再以此为依据作出行政决定，那么程序公正就得不到实现，听 证程序就有落空的危险，行政机关滥用职权也绝不可能得到有效遏制，实体利益 也可能得不到实现。因此，为了切实保障当事人听证的权利，努力维护听证程序 的公正性，必须吸收案卷排他性原则的合理内核。具体做法是：（1）行政机关 应用法律、法规或规章时， 当然可以不受案卷限制；
（2 ）行政机关认定的事 实和理由应当是当事人所知悉并经其辩论的；
如果行政机关采用听证笔录以外的 事实和证据，应提供当事人知悉和辩论这些材料的机会（注：参见蒋勇、刘勉义：
《行政听证程序研究与适用》，警官教育出版社1997年版，第211～212页。）。

实际上，该观点已经接近于有些国家所规定的再听证问题。限于篇幅，本文对以 上所列诸种观点不一一详加评述，只是着重强调，无论从听证制度的规定以及我 国引进听证制度的目的，还是从完善我国行政程序立法，加速我国行政程序法黄 化进程的角度出发，都必须毫不含糊地强调，听证笔录是行政机关作出行政决定 的唯一依据。否则，被称为现代行政程序法核心制度的听证制度，从踏进我国国 门时起，就有可能被名不副实地运用。事实上，我们在大加赞颂听证制度终于走 进我国现实法律规定并有不断扩大之趋势的时候，冷静审视一下我国的有关法律 规定，或许能说明我们的担心并非多余。在被誉为开我国行政听证制度先河的《行 政处罚法》中，有关听证的规定是这样的：“听证应当制作笔录；
笔录应当交当 事人审核无误后签字或者盖章。”（第42条）“听证结束后，行政机关依照本法第 38条的规定，作出决定。”（第43条）这里，对听证笔录应当包含哪些内容未作 具体的可操作的规定，同时，对听证笔录在处罚决定中的作用也未作出明确的法 律规定。这不但在理论上促成了许多分歧的产生，而且在实践中造成了许多误解。

在《行政处罚法》颁布后，许多部门规章和地方规章及有关规范性文件相继规定了本部门或本地区的行政处罚听证程序实施办法，但绝大多数实施办法对听证笔 录的有关规定都是沿袭《行政处罚法》中的相关规定。例如，国家工商行政管理 局发布的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第39条规定：“记录员应 当将听证的全部活动记入笔录，由听证主持人和记录员签名。”第40条规定：“听 证结束后，听证主持人应当写出听证报告，连同听证笔录一并上报本机关负责 人。”国家海关总署发布的《海关行政处罚听证暂行办法》第22条规定：“听证结 束后，听证部门应根据有关法律、法规的规定及听证情况，对原拟作出处罚决定 的事实、理由和依据进行复核，并向海关行政首长提出复核意见。”国家税务总 局发布的《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》第18条规定：“听证的全 部活动，应当由记录员写成笔录，经听证主持人审阅并由听证主持人和记录员签 名后，封卷上交税务机关负责人审阅。”第19条规定：“听证结束后，听证主持人 应当将听证情况和处理意见报告书报告税务机关负责人。”这些规定表面看来很 重视听证程序及听证笔录，但至于听证笔录在行政处罚决定中应起何种作用，从 条文中无法得知。又如《上海市行政处罚听证程序试行规定》第26条规定：“听 证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据。”这里听证笔录的效力从条 文规定上看似乎得到了应有的尊重，但没有明确这里的依据是唯一依据还是主要 依据？行政机关在听证之外又获得新的证据该怎么办？有必要指出的是，在我国 目前的有关规定中，也有个别规定强调了听证笔录在行政决定中的唯一依据作用， 如劳动部关于《劳动行政处罚听证程序的规定》第15条规定：“听证应当制作笔 录。笔录由听证记录员制作。听证笔录在听证结束后，应当立即交当事人审核无 误后签字或盖章。”第16条规定：“所有与认定案件主要事实有关的证据必须在听 证中出示，并通过质证和辩论进行认定。劳动行政部门不得以未经听证认定的证 据作为行政处罚 的依据。”由此可见，劳动部 的这一规定在听证程序的规定上 比《行政处罚法》的规定更进了一步，也说明以听证笔录作为行政决定的唯一依 据在我国并不是不可行的。遗憾的是这样的成文规定目前实在太少了。1998年5 月1日开始实施的《中华人民共和国价格法》第23条规定：“制定关系群众切身利 益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、 政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营 者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”应当肯定的是，价格法的这一 规定进一步扩大了我国听证的适应范围，表明听证在我国正朝着更深更广的方向 发展。但是，稍作分析便可发现，《价格法》不仅对听证的具体程序缺乏明确的、 可操作性的规定，而且对听证笔录的内容及其效力未有提及。据悉，有关部门正 在制定价格法实施细则。可以预见，其结果只能是重蹈《行政处罚法》的覆辙。

实践中已经出现了某些地方举行价格听证会只是走过场而已。这样的规定，除了导致徒有虚名的听证形式外，能起到多大作用呢？再如1998年10月全国人大法工 委起草的《行政许可法（征求意见稿）》，在第四章行政许可程序中专设一节听 证程序。其中有关听证笔录的第40条是这样规定的：“听证会应当制作笔录，笔 录应当交听证会参加人审核无误后签字或者盖章。”案卷排他性原则在这里依然 无从体现。全国人大法工委在《关于行政许可法（征求意见稿）几个问题的说明》 中指出：“行政许可法的制定，是关系到行政体制改革，关系到提高行政效率和 树立良好的政府形象，关系到从制度上解决腐败的重大问题。”但是从现有规定 看，舍弃了案卷排他性原则，行政机关“暗箱操作”的情况又怎能完全避免呢？三、 余论听证笔录是行政机关作出行政决定的唯一依据，这是现代听证制度的本质要 求，是现代听证制度的题中应有之义。这一问题之所以在我国还有待于进一步认 识，原因是多方面的。我国向来缺乏程序观念，对行政程序更是淡漠，而基于自 然公正基础之上的正当法律程序观念几乎无从谈起。正如对程序颇有研究的季卫 东博士所揭示的：“与西方重视法律程序的理念相观照，中国的法律家在考察法 制建设时，更侧重于强调令行禁止，正名定分的实体合法性方面，而对在现代法 治中理应占枢纽地位的法律程序则缺乏应有的关注和理解。”（注：季卫东：《论 法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。）然而， 衡量现代国家行 政法治程度的重要标尺之一，是政府与公民对法律程序的共同遵守状况。我们既 然选择了法治国家这一宏伟目标（严格地讲这是历史的必然），那么，对法律程 序尤其是对行政法律程序再也不能忽视了。所幸的是，在世界范围行政程序立法 第三次高潮来临之际，我国行政程序法制化乃至法典化，不仅成为我国行政法学 者的研究热点，而且已经提上了国家立法机关的议事日程（注：我国已初步计划 在2010年前搞出一部统一的行政程序法。参见张春生：《中国行政程序法的发展 与展望》，“’98上海东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会”论 文。）。在这一背景下，我们借鉴任何一项先进的行政程序制度都要注意把握其 精髓，而切忌形式化地推广某一制度。