什么是经营者集中 [“经营者集中”的内涵浅析]

“经营者集中”的内涵浅析

反垄断法的配套法规、规章和指南文件中也未对经营者集中的含义做出规定。时 至目前，这个问题不仅困扰着执法机构，也给企业决定是否申报制造了障碍。

经营者集中的内涵 讨论经营者集中的内涵进而确定哪些行为构成经营者集中，首先需要从创 设经营者集中反垄断控制制度的初衷去考查。反垄断法创设经营者集中控制制度 不同于为市场主体提供行为规范、为司法机关提供裁判规则的民商事法律制度。

反垄断法对经营者集中进行控制的主要目的是，建立事先预防机制(即事先申报 和审查，这种情形占多数)，或事后查处机制(即事后申报和审查，这种情形占少 数)，防止经营者通过集中过度消灭竞争者、提高市场集中度、增强市场控制力， 进而限制排除市场竞争，最终扭曲市场竞争机制正常发挥作用，损害消费者利益， 降低社会福利。原本相互独立的市场竞争力量，相互之间一旦产生某种控制或关 联关系或者这种控制或关联关系得以强化，就有可能改变现有市场竞争结构，强 化该经营者对相关市场的控制能力，从而可能对相关市场竞争产生负面影响。

根据具体的交易方式和内容，这种联系的产生或者强化由强到弱可以分为 不同情形，一是通过合并、购买资产等方式，混同财产、拥有共同意思机构;二 是通过购买股权或者其它强弱不同的控制关联关系，使不同的意思机构之间的控 制关联程度得以产生或增强;三是即便不能实施控制或施加影响，但在客观上存 在股份等权益的持有关系等。这些情形使原本独立的市场力量之间形成或强化共 同意志、进行意志控制或影响，以及产生或强化权益持有关系，进而使其市场行 为同一化或协调化。

经营者集中的实质在于独立市场力量之间发生或者强化控制关联关系，至 于经营者集中的动机在所不问，例如扩大生产规模、降低生产成本、提高效率、 取得或强化市场支配地位、控制上下游企业等等;至于何种市场力量之间集中也 在所不问，例如同行业集中，上下游整合，还是无关行业间的收购等等;至于经营者集中的具体方式也不重要，例如通过合并、购买股权等等。反垄断法上的经 营者集中包括但不限于合并、收购等方式。出于商业安排的考虑，经营者集中的 具体方式和手段可以多种多样，不仅包括资产购买、股权购买，还可能表现为重 要人员的任命、合同控制等等。这些具体的集中形式可以单独使用，也可以多种 方式共同使用，随着社会经济的发展，还可能涌现新的经营者集中方式。由于各 国经济发展阶段、交易传统以及法律体系等因素的差异，经营者集中的形式也可 能不同。上述动机、方式等因素在反垄断审查过程中会不同程度地发挥作用，但 这些因素本身并非反垄断审查关注的焦点。经营者集中含义的核心是独立市场竞 争力量的结合，反垄断法关注的是独立市场竞争力量的结合对市场竞争的影响。

基于上述考虑，凡是相互独立的经营者之间产生或强化控制或关联关系的市场行 为都可以归纳到经营者集中控制制度的范畴中来。

经营者集中内涵的获知路径 垄断协议是市场上相互独立的经营者之间，通过意思协调排除限制市场竞 争的行为。与经营者集中类似，都是发生在独立的经营者之间，都属于可能发生 排除限制市场竞争效果的行为。因此理解经营者集中的内涵可通过其与垄断协议 的比较中获知。垄断协议限于独立经营者之间的主观意思协调，不包括独立经营 者之间的客观意思同一。独立的经营者通过垄断协议进行意思协调，无论是在协 调前，还是在协调后，参与协调的经营者都维持了各自市场竞争者的独立性，相 互间不存在结合、控制或关联关系。虽然经营者集中源于经营者之间的协议，但 实施协议将导致参与集中的经营者主体变更、产生或强化相互间的控制或关联关 系。垄断协议中的意思协调通过实施垄断协议进行，垄断协议本身就是反垄断法 规范的对象，在有些情况下，垄断协议和垄断行为是同一的。经营者集中下的意 思协调通过实施集中协议的结果进行，即通过主体变更，或者因实施协议在主体 间引发或强化控制关联关系实现。垄断协议是平等市场主体之间的意思协调，属 于横向主体间的利益协调。经营者集中则是平等市场主体间的实体一体化或者纵 向控制关联，属于纵向的利益归属。

从法律对两种行为的态度来看，对经营者集中予以控制，对垄断协议原则 上予以禁止。按照合理原则处理的垄断协议，则需要结合具体情况考虑其对技术 进步、消费者福利等方面的因素进行合理性分析。对经营者集中，法律一方面认 可其积极的作用，另一方面也限制其消极的影响，因此需要进行综合分析，以确 定其是否超出了法律可以忍受的排除限制竞争的程度。即使在超出的情况下，也 可能附加限制性条件抵消或减轻反竞争影响的情况下予以批准。从这个角度看，法律对经营者集中均采取了合理原则的处理方式。企业合营(通常称为合营企业， 笔者更倾向于企业合营的称谓)则是介于垄断协议和经营者集中之间的一种特殊 行为。企业合营的两种极端形态分别是垄断协议和经营者集中，例如两个或两个 以上独立的经营者为规避反垄断法规定，以设立合营企业的方式协调两者之间的 市场行为，可能属于形式上组建合营企业，实质上的垄断协议。这种情形通常表 现为两经营者不向合营企业投入研发、生产等资产，合营企业主要协调两经营者 的销售行为，因此有些情况下也被称作销售型合营。

民商法上也有类似合并的概念。民商法上的合并是独立的民事主体之间的 一桩民商事交易，法律关注的是并购交易本身，属于合同法和公司法的内容。民 商法上的合并可能导致民事主体及其相应权利义务的变化，即参与合并的当事公 司作为民事主体的产生、变更、消灭以及权利、义务的承继等问题。

在实践中，反垄断法上的合并和民商法上的合并可能指向同一行为，都表 现为独立公司企业之间的合并，在法律形式上并无二致。两者的区别在于反垄断 法上的合并必须发生在相互独立的经营者之间;民商法上的合并必须发生在独立 民事主体之间。反垄断法上的相互独立与民商法上的独立民事主体不同。民商法 上的独立民事主体是以独立财产、独立人格和独立责任为特征的经济组织，强调 目标公司与投资者之间的独立。反垄断法上的独立经营者是因所有权和利益归属 不同，而表现为不具有控制及关联关系的不同市场竞争者，强调的是此经营者与 其他经营者之间相互独立，这些经营者之间不存在控制或者其他关联关系，在市 场上独立决策、独立运营、相互竞争，拥有不同甚至相互冲突的利益。

归根结底，经营者之间不同的所有权归属、不同的控制和关联关系、不同 甚至相互冲突的利益关系，决定了他们各自具有不同的意志和意思，并因此决定 了是否属于反垄断法上的相互独立的经营者。民商法上的合并一旦发生，法律所 关注的仅是参与合并的两公司的人格和权利义务的变化。唯一涉及其他公司的是， 参与合并的两公司的股东在合并后公司的权利义务分配。从这个角度看，民商法 意义上的合并并没有刺破公司法人制度在投资者和公司之间的面纱。