关于行政指导的现实困境及法治化探悉(1)论文 法治困境

关于行政指导的现实困境及法治化探悉(1)论文

行政指导作为一项行政管理模式，是在二战后才兴起的。它是从主 张完全排斥政府干涉到主张政府强硬干预再到主张政府柔性干预的产物。现代市 场经济是市场在资源配置中起基础性作用的经济运行模式，但同时也要求政府加 强宏观调控，主动做出一定的行为。并且政府的行为不是消极地格守法律规定， 而是只要不违反法律所体现的基本原则和精神，符合一定的行政目的，就不能认 为违法。毫无疑问，行政指导符合上述要求。因此行政指导作为一种灵活有效的 行政方式，在市场经济国家的管理中得到了广泛应用。然而要使其作用得到充分 发挥，必须在理论和实践上使之更加完善，实现行政指导的法治化，消解其在操 作过程中的负面影响。

一、行政指导及其法律性质界说 行政指导作为现代市场 经济条件下政府管理经济和社会的一种有效方式，已经为越来越多的国家所关注 和运用。但就理论研究来看，虽然从总体上关于行政指导的主体、目的、手段和 依据等学界已基本达成共识，然而迄今为止对行政指导内涵的界定，无论是在国 内还是国际上尚不统一，可谓仁者见仁，作者见智。

在国内，有人将其定义为 行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社 会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适 时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果 的行为图。也有学者认为，行政指导是指行政机关(包括其他合法主体)为实现一 定的行政目的，依法在其职责范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强 制手段使行政相对人接受其意思表示并付诸实践(包括作为和不作为)的新型行 政行为。

而在日本和台湾地区，对行政指导则是以法律条文的形式明确加以规 定的。如日本1993年的《行政程序法》规定:“行政指导，是指行政机关在其职权 或管辖事务的范围内，为实现一定目的，要求特定人为一定作为或不作为的指导、 建议以及其他不属于处分的行为。”这一定义被台湾地区所借鉴。当然，也有学 者认为，行政指导是指行政机关为了实现所期待的行政状态，谋求行政相对人响 应而依照法律、政策所采取的非权力行政执法活动，是事实行为仁。

此外，目 前在欧美国家，行政指导多被称为非强制性行政行为或非正式行政行为，对应于行政命令、行政指令。尽管表述不尽一致，对行政指导内涵的理解也有一定的出 人，但是我们还是可以将其表述为:行政指导是指行政主体为了实现特定的行政 目的，采用非强制性手段并辅以利益诱导，从而促使行政相对人为或不为一定行 为的一类新型行政活动。对行政指导的内涵之所以会有不同的理解，主要是因为 对行政指导的法律性质的定位不同。有人认为行政指导是一种不发生或不直接发 生法律后果的事实行为;有的则认为行政指导是属于行政机关的行政行为，也是 行政机关活动的一种方式;还有的学者认为行政指导是非强制性的行政活动，它 不是行政处分，属于非正式的行政行为;等等。

我们认为，考虑这个问题的出发 点应该在于行政指导对主体是否具有法律效用，能否产生法律效果。对于行政主 体而言，行政指导无论是否被接受，都是具有法律效力的行为;对于行政相对人 而言，是否服从行政指导由其自愿选择，无论是否服从，都不会产生法律效力。

也就是说，相对人是否服从行政指导是任意的。因此，将行政指导的性质无论界 定为行政行为还是事实行为都不周全。

二、我国行政指导面临的现实困境及原 因探悉 我国的行政指导伴随市场经济的建立而发生，理论研究还不深入，立法 尚欠完善，政府部门也没有真正意识到行政指导的重要意义，于是面临着一系列 严峻的现实困境。

一是关于行政指导的法律规范十分匾乏。即使有相关的规定 也太过于概括，以至于行政指导的规范化和制度化程度不高，与行政主体的其他 行政行为方式的界限不 够清晰。加上行政机关公务人员对行政指导的了解还相 当有限，因此也就难以自觉地、规范地去实施行政指导。而行政相对人也常常难 以分辨行政主体实施的行政指导是否合法、正当。

二是行政指导的公开性和透 明度不足，缺乏必要的程序控制。尽管在抽象行政指导方面，我国于1994年已经 逐渐建立了“审议会制度”，但是在直接影响行政相对人的具体行政指导方面，则 几乎没有关于行政指导程序方面的规定。缺乏必要的程序约束，一方面容易使行 政主体在实施行政指导的时候不知所措，“瞎指挥”;另一方面则可能出现“暗箱操 作”，使得行政相对人对行政指导失去信心。这已经成为制约行政指导发展的一 个主要问题。

三是行政主体在行政指导中的自由裁量权过于宽泛，很容易导致 行政官员的贪污腐败。行政主体的行政指导往往是依据国家政策、法律原则和法 律精神做出的，缺乏具体的法律依据，特别是缺乏程序性规定，这使得行政指导 行为的裁量性很大。行政官员很可能出于某种不正当的目的，如个人私利等，违 法实施行政指导，甚至出现腐败现象。

四是行政主体往往在行政指导的过程中 不自觉地施加行政强制力，使行政指导异化为行政命令，这样行政相对方的自主 性就相当小甚至没有，从而侵害了行政相对人选择接受的自主权益，导致了行政 相对人产生“希望指导又害怕指导”的矛盾心理，甚至可能产生抵触心理，造成不 好的后果。

五是行政指导的责任不够明确，在实践中缺乏完善的法律救济制度。行政指导作为一种行政活动方式，不可避免地存在违法、不当或失误等现象，但 由于行政指导没有强制力，行政相对人凭个人意愿选择是否服从，这就造成了行 政指导的责任不清。法律法规对此也没有明确规定，实践中即使是由于行政主体 的责任或过失给行政相对人造成了损失，行政相对方也找不到合适的法律救济途 径。

上述问题存在的原因是复杂的，以下几个方面特别值得注意。

首先，在思 想观念领域，尽管行政指导因具有广泛的社会管理需要而成为一种普遍的行政现 象，但是无论是行政机关工作人员还是普通市民对其都缺乏正确的认识，不能自 觉和正确运用，甚至过分地迷信法律的强制性手段，对行政指导抱着排斥、忽视 甚至否定的态度。这大大制约着我国行政指导制度的发展和完善，成为一个十分 突出的现实问题。

其次，传统的行政干预模式的弊端的影响。建国以后，我国 长期实行高度集中的计划经济体制，政府对企业和社会的管理基本上都采取单一 的行政命令方式，这对我国经济和社会管理产生了深刻的影响。在其影响下，行 政指导不能完全服从于市场经济的规律，有时甚至背离市场经济规律。

再次， 行政法治的基础薄弱。由于我国长期受“官本位”观念和体制的影响，从而忽视了 对行政相对人权益的保护和救济，致使我国行政法治的有关因素不健全，法治制 度不完善。在这种情况下，行政指导经常得不到正确的认识和对待，甚至被异化， 使行政指导不能发挥应有的功效。

最后，我国行政法学界对行政指导的理论研 究尚处于起步阶段，相对于日本等行政指导制度发达的国家来说，则表现为明显 的滞后。自从确立市场经济体制改革的目标以后，我国许多的行政法学者开始越 来越多地关注行政指导，并开始对其进行研究。但是这方面的研究相对来说还是 很少的，并明显落后于实践，不能有效地运用于我国行政指导的实践中去，阻碍 了行政指导制度的顺利发展。

总而言之，我国行政指导制度所面临的问题还很 多，原因也多种多样，需要我们不断地发现问题、分析问题并解决问题。为了发 展和完善我国行政指导制度，必须尽快地把行政指导纳人法治化轨道。

三、我 国行政指导法治化的基本对策 (一)确立我国行政指导法治化的基本原则 首先， 行政指导应确立合法性原则。即行政主体应当依法在其职责或所管辖的事务范围 内实施行政指导行为。这里所谓的“依法”，主要是指依照行政指导的法律依据。

行政指导的法律依据不仅包括行为法依据，而且还应当包括宪法依据、行政组织 法的授权、程序法依据以及这些法律所体现的基本原则和内在精神。同时，还需 要注意的是，行政指导行为不能优先于法律的规定。否则，行政主体应当承担由 此引起的法律后果。这是依法行政原则在行政指导方面的具体表现和内在要求。

其次，行政指导应确立合理性原则。这是对行政指导合法性原则的补充，它要求 行政指导不但要合法，还要公开、公平、合理。行政主体实施行政指导必须是出 于正当的动机和目的，必须是为了行政 相对人的合法权益或社会的公共利益;行政主体不得出于私利或其他不正当的动机实施行政指导，不得利用自己的地位 优势强迫行政相对人接受服从;行政主体应当公开行政指导的目的、内容、具体 程序等，并接受社会公众和行政相对人的监督。

第三，行政指导应遵循自愿性 原则。即行政指导行为应当为行政相对人认同和自愿接受，即行政主体不得采取 强制手段迫使行政相对人接受，而是采取建议、劝告等柔性的手段影响行政相对 人，使其在不损害他人合法权益的前提下，基于自己的真实意思表示自由选择是 否接受行政指导。同时，这一原则还意味着行政相对人接受指导后产生的不利后 果，一般只能由相对人自己承担而不能归咎于做出行政指导的行政主体。实践中， 行政主体在实施行政指导时应始终注意以行政相对人的自愿合作为前提，若忽略 了这一原则，容易构成违法侵权行为。

第四，行政指导应强化信赖保护原则。

即行政主体对他人进行意思表示，使行政相对人有理由信赖该意思表示，当产生 损害结果时，禁止行政主体否定以前意思表示的真实性，而采取和其意思表示相 反的立场取得利益。它是民法诚信原则在行政法中的运用。“在行政指导领域， 信赖保护原则的确立是必不可少的”团，这主要是因为行政相对人接受行政指导， 是相信占据各方面优势的行政主体所实施的行政指导能够给自己带来利益，这时 这种信赖利益上升为必须受到法律保护的法定利益，而不是一种权利。‘旧本的 学术界和司法界长期以来亦认为，违法的行政指导实际上侵害了一种信赖利益， 亦有从关于行政指导之信赖保护角度请求救济呵护。

(二)强化行政指导的程序 控制 行政指导程序是行政机关实施行政指导行为时所应当遵守的方式、步骤等 所构成的一个连续过程。对行政指导进行程序法的控制是十分必要的，特别是在 行政组织法、行为法缺乏、抽象时，对行政指导进行具体的、可操作的规范的重 任就无可争辩地要由行政程序法来承担巨。就我国目前的情况来看，制定一部统 一的行政程序法典已经势在必行。虽然行政指导方式的多样性决定了行政指导程 序统一设置的困难，但它们还是有某些共同之处的: 1.完善决策机制，强化审议 会制度 审议会是由专家学者和群众团体以及有关利害关系人组成的一种咨询性、 调研性的非权力组织，它的功能主要是调查、审议重要的行政政策。我国虽然于 1994年开始设立审议会制度，但尚不健全，这就导致行政指导缺乏科学性、合理 性，同时也为行政主体滥用行政指导提供了滋生的土壤。因此，根据国外的经验 和我国的实际情况，应建立起有特色的两级审议制度。第一级审议:在行政机关 中建立专家审议会制度。审议会由专家及各界代表组成，针对行政机关的提案， 进行科学性、合法性、合理性以及可行性论证，并听取各方意见。这是听证制度 的一种有效的表现方式。第二级审议:专家审议后，在相应的人民代表大会上进 行讨论，并做出决定巨。

2.建立行政指导的听证制度 听证是行政主体在做出影 响行政相对人合法权益的决定以前，由行政相对人表达意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的一种法律制度。在行政指导程序 中设立听证制度，举行听证会听取行政相对人和社会公众的意见和建议，既可以 完善行政指导的内容，又可以提高行政主体行政活动的透明度;行政相对人通过 听证，充分表达自己的意见，从而为实施行政指导提供了社会服从的心理基础。

3.完善行政指导的公开制度 公开是现代民主政治的要求。为了充分保障行政相 对人的知情权和参与权，行政主体应当以公开的方式公布行政指导实施的依据和 现实基础、行政指导的具体程序以及行政指导的内容等，并应当允许行政相对人 查阅、复制有关的资料，这样就可以尽量降低“暗箱操作”的可能性，使行政指导 置于社会公众和行政相对人的监督之下，减少行政指导的违法和不当等现象。

(三)明确行政指导的责任，健全法律救济体系 1.明确行政指导的责任 由于行政 主体在实施行政指导时有较大的自由裁量权，故难免会有违法、不当等现象出现， 所以行政指导纠纷中必须得明确各方的责任。

对于违法的行政指导，如果行政 相对人不知行政主体实施的行政指导违法，此时应当 由行政主体对其违法的行 政活动承担责任;如果行政相对人知道行政主体的行政指导违法，那么就应当由 行政主体和行政相对人共同承担行政指导的不利后果;对于错误的行政指导，虽 然行政主体的行为并没有违法，但是因为其在收集信息等方面占据优势，所以行 政主体应当对行政相对人的损失承担一定的补偿责任;对于不兑现的行政指导， 如行政主体出尔反尔，拒不兑现其所许下的承诺，此时行政相对人可以要求行政 主体承担一定的责任，赔偿其损失或履行承诺;对于强制性的行政指导，即行政 指导被异化而带有强制性，造成了行政相对人合法权益的损害，应当由行政主体 承担法律责任。

2.健全行政指导法律救济体系 在我国，目前还没有关于行政指 导法律救济的法律法规，其救济途径可以有以下几个方面。(1)完善行政复议制 度。行政复议是行政机关依照行政复议程序受理和处理行政争议案件的制度。行 政复议的目的是为了纠正行政主体做出的违法、不当或错误的行政行为，保护行 政相对人的合法权益。行政指导作为一种自由裁量权过大的行政活动方式，行政 主体在实施过程中滥用自由裁量权造成侵权的情况大量存在;而行政指导又有抽 象行政指导和具体行政指导之分，分别对应抽象行政行为和具体行政行为，因此 将具体行政指导纳人行政复议毋庸置疑。至于抽象行政指导，若有违法或不当， 可以按照《宪法》和《地方组织法》的相关规定，由权力机关或各级人民政府撤 销或变更。

(2)完善行政诉讼制度。行政诉讼属于司法救济，是“公民权利保护的 最后一道防线”。就行政指导所引发的纠纷和权益侵害来说，诉讼救济机制的重 要作用是不言而喻的，因此应当完善行政诉讼制度，将违法的、错误的、不兑现 的以及被异化而带有强制性的行政指导纳人到行政诉讼的可诉范围。

(3)完善行 政赔偿、补偿制度。行政主体实施行政指导若存在违法、失职或不当等情况，并因此给行政相对人的合法权益造成损害，应当允许行政相对人提起行政赔偿诉讼， 请求行政赔偿。对于合法的行政指导给相对人造成的损失，应当由行政主体对行 政相对人的损失给予一定的适当补偿。针对不同的行政指导所造成的损害，可以 灵活选择行政复议、行政诉讼和行政赔偿、补偿制度寻求救济，不断健全行政指 导法律救济制度体系