失公平 [论显失公平的司法审查标准]

论显失公平的司法审查标准

“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如 果要对其作一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成 其为民法。”显失公平作为公平原则的具体表现形式之一，是民法债法的精髓之 一。我国现行立法对显失公平制度的规定主要见于《民法通则》第四条、第五十 九条，《合同法》第五条、第五十四条以及一些司法解释。从司法实务角度来看， 这些规定的模糊性比较大，比较零散，认定标准比较模糊，导致司法审查的标准 存在很大的解释空间，容易产生疑难问题。本文试图在比较法的基础上对其进行 分析。

一、我国现行法律有关显失公平制度的缺陷 尽管我国现行立法已经确立显失公平制度，但由于解释学上的局限， 对这一制度却未予以定义。因此，有关显失公平的准确含义，是在现行法律规定 和司法解释的基础之上总结出来的。关于显失公平的概念的准确含义，有学者认 为“显失公平的合同除合同结果使双方利益显失公平外，还要看主观方面，只有 还存在主观上利用其优势地位或利用对方的情况紧迫、轻率、无经验等订立的显 失公平的合同才是显失公平的合同”。还有学者认为，“显失公平合同是指一方在 订立合同时，合同履行利益严重失衡，合同权利义务明显不对等”。

按照这种解释路径，显失公平具有以下特征：一是合同在订立时当事 人双方的权利与义务存在显著的不对等;二是获利方获益超过了法律所允许的限 度，即按照一般社会观念来判断可以认定交易存在明显不公平。三是不公平往往 是在双方信息不对称或地位不对等的情况下发生的，即受影响方没有机会做出有 意义的选择而订立合同，导致意思表示存在瑕疵。尽管前述总结似乎对这一问题 有比较清晰的解释思路，但我国立法中都没有体现，导致司法实务中对这一问题 仍然存在这种争议，司法实务的考察要点容易出现分析，尤其是对所谓公平问题 往往容易引发争议。这表明了我国现行法律在操作性上存在问题。

二、英美法有关显失公平的审查方法及其借鉴由于历史上自由放任主义的影响，英美法历史上坚持认为“一分钱或 一棵胡椒可能构成一个有价值的对价”。即只要有对价或双方经过讨价还价基础 上达成合同，则合同就具有约束力，合同当事人应根据“买者自慎”的原则而承担 必要的调查义务。这是合同自由原则的古典思路，而法律的作用是承认与执行合 同效力。到了现代，英美法这方面出现了新的变化，在衡平法中发展出了显失公 平的概念，到了20世纪50年代，美国《统一商法典》第2-202条正式在法典中予 以规定。该条对英美法其他国家都有很大影响。

英美司法对显失公平的认定将其分解为实质性显失公平和程序性显 失公平，前者意味着合同不能不合理地不利于一方而有利于对方，后者意味着订 立合同时当事人是否有意义的选择权。这二者是统一而互相制约的关系，缺一不 可。这是一种综合考量。美国法院在大量的司法实践中总结出了审查标准，包括：
一是合同是否属于附意合同;二是当事人订约前是否有机会阅读合同;三是当事人 是否能够理解合同条款的含义;三是合同的表现形式，例如争议条款是否可以引 人注意;四是订约的各种环境因素;五是当事人交易能力是否大致平等;六是是否 缺乏实质性公平。这些考察要点使司法审查的视角更加多元化，增强了这一诉因 的司法操作性，具有操作性强的优点。

三、英美法中显失公平审查标准对我国的借鉴 与前述英美法中的显失公平制度相比，我国的显失公平制度显然在操 作性上存在瑕疵，不确定性较高。可以借鉴英美法中考察程序性显失公平和实质 性显失公平相结合的认定标准来提高。这意味着，公平的概念不仅仅指实质正义， 也包含程序正义，而显失公平制度也应当体现程序正义，而且程序正义也可以在 若干方面为实质正义提供考察的视角与维度。从此出发，我国的显失公平制度可 以在以下几个方面进行加强。

第一，显失公平的定义应当进一步明确化。未来的《民法典》有必要 正面对其进行细化规定，这应当说明实质性显失公平与程序性显失公平的定义， 并表明二者同样重要。

第二，对于实质性显失公平，在立法或立法解释、指导性案例中可以 对此进行指导性解释，即从利益的过分悬殊或权利义务的严重不对称入手来解释 该概念。

第三，对于程序性显失公平，在立法或立法解释、指导性案例中可以将其定义为考察显失公平的必要因素之一，是判定实质性显失公平的多重审查标 准。其中的重要考量因素是当事人的交易地位、订约过程、理解能力等因素，当 这些方面的因素缺乏时，不宜认为实质性显失公平可以成立。

第四，关于显失公平的适用对象，有必要明确其适用情况主要是针对 弱势方，尤其是不得不接受格式合同的一方，尤其适用于消费者合同。对于商业 合同，则不宜过多适用显失公平。

第五，在显失公平的法律后果方面，有必要进行必要限制。在变更合 同就可以解决争议的情况下，不宜简单判决合同因显失公平而撤销，防止这一制 度遭到滥用。

以上方面的审查标准，可以使显失公平制度更加明确化，为我国司法 的审查标准提供有益指引。. 作者：王秉乾 来源：职工法律天地·下半月 2015年5期