法理学视角内的行政法比例原则|法理学比例原则

法理学视角内的行政法比例原则

一、比例原则的内涵界定 比例原则来源于德国，后传入中国，有的认为它属于合理性原则范畴， 就直接称其为合理性原则、绝大多数还是采用了“比例原则”这一说法。值得一提 的是，尽管关于这一原则的称谓起初大有不同，但对于比例原则具体包含哪些内 容，学者们的观点还是极其相似的。他们都无一例外地肯定，比例原则应当包含 适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。

(一)适当性原则 意指行政机关在履行职务时，面对多种选择，只能选择能够达到所追 求的目的的方法为之。

联系法理上对衡量正义与否的标准，有以行为主义(也成过程主义)为 代表的绝对主义价值论，也有以边沁为代表的结果主义价值论。比例原则中的适 当性原则，更多体现了对结果价值的追求，也即一种对实现实体法的工具的价值。

当然，如果此种手段只是部分满足于结果的达成，也不违反适当性原则，换句话 说，只要手段不是完全脱离目的，就属于适当性原则的范畴。

(二)必要性原则 意指行政机关在履行职务时，无论选择何种方式进行，都会对公民基 本权力造成损害时，行政机关应当选择对于公民损害最小的方式进行。也就是说， 上文所提到的适当性原则，应当是必要性原则的前提，行政行为应当在法律目的 范围内进行，必要性原则是在适当性原则的前提下，针对具体情况，平衡公权力 与公民权利的关系，防止前者对后者的过度侵害，背离了整个行政法的立法初衷。

(三)狭义比例原则意指行政行为虽是达成目的所必要的，但对人民造成的侵害不能超过 所欲实现的价值。简单地说，它强调的是“亏本生意”不能做，而这场亏本生意的 交易标的，则是社会公共利益。切忌小题大做，亦不可大题小做，应当追求一种 “正当”、“均衡”，或者用儒家的观点来看，追求中庸。无论何时，行政行为所付 出的成本应当与取得的收益成比例。所以说，就前文提到的绝对主义价值论和结 果主义价值论而言，狭义比例原则可以说游离于二者之外，亦可以说部分存在于 二者之间。

综上所述，比例原则就是行政机关为达成行政目的，要选择适当的手 段进行，若遇有多种手段可供选择时，应选择对人民侵害最小的手段，且因采取 该手段所造成的损害，不得超过所欲实现的价值。

二、比例原则的存在意义 比例原则并非凭空产生，其出现的大背景就是国家权力与公民权利的 冲突。当今时代，行政国家的出现，带来行政职能的无限膨胀，无论是行政立法、 行政执法还是行政司法，都日益渗透到公民生活的方方面面。行政机关在行使公 权力，追求公共利益的同时，不可避免会对公民私权利造成侵害。为确保行政机 关在执行职务，实现公共利益时，对私权利损害最小，比例原则应运而生。无论 从法哲学基础、基本权利保护还是正当性来看，比例原则都有其存在的合理性。

(一)比例原则的法哲学基础 康德在《实践理性批判》一书中写到“职责!你丝毫不取悦于人，丝毫 不奉承人，而要求人们服从，但也绝不以任何令人自然生厌生畏的东西来进行威 胁，以促动人的意志，而只是树立起一条法则，这条法则自动进入心灵，甚至还 赢得不情愿的尊重，在这条法则面前，一切禀好尽管暗事抵制，却也无话可说 ……”从康德对职责的这一段描述中，我们看到了公权力的强大，与此相对的私 权利的渺小，以及实力悬殊带来的无可奈何。

与此同时，孟德斯鸠也从人性的弱点和权力的特性出发，认为，权力 行使的特点是一直要遇到界限为止，因此权力的滥用是必然的，绝对权力必然导 致绝对腐败;如果人人都是天使，社会和国家就不需要法律，而从社会实际情况 来看，社会和国家需要法律，由此观之，人性是恶的。由人性恶和公权力的无限 强大来看，就需要对公权力有所制约，正如孟氏所言“为防止权力被滥用，就要 以权力制约权力。”哈耶克从自由出发，论证了权力限制的重要性，他说：“就维护个人自由而言，权力的限制较之权力的来源更为重要，民主政治可能和最坏的 独裁政治一样暴虐，源于大多数人意志的权力也会是专横的。” 与针对国家权力的日益膨胀而要限制其滥用相对，比例原则存在的另 一个法哲学基础则是对人的尊严的尊重。正如康德在《实践理性批判》一书中亦 提及人之外的所有事物都是作为手段而存在的，只有人，才是目的本身。罗尔斯 也提出，基于正义的基础，每个人都具有不可侵犯性，而此种不可侵犯性甚至高 于全社会的福利……这种不可侵犯性，可以排除政治的干涉，也不能基于利益权 衡而被摒弃。

我们可以看到，当公共利益与个人利益发生冲突的情况下，若不得不 牺牲私权以捍卫公权力时，如何确保个人的此种“牺牲”最小则显得尤为重要。宪 政领域固然有以公共利益对公权力的行使加以限制的规定，但何为公共利益，其 内涵和外延又有那些则是模棱两可，因而行政法领域中的比例原则则起到了补充 作用，确立了何种限度内的公权力行使才是必要的和正当的。

(二)比例原则是公民权利的保护伞 正如前文所提到的，自从国家产生以后，就有了国家利益与个人利益 的冲突，行政机关执行公务时，为实现国家利益，不可避免地会对公民权利造成 损害;当然，若任由公民权利的无限膨胀，最终结果也必定是无政府主义的泛滥 和暴民统治。宪法理论中虽然有公共利益作为个人利益抗衡国家利益的挡箭牌， 但由于配套规定不完善等缘故收效甚微，因此如何确定权力行使的限度和标准便 成为行政法领域炙手可热的话题。宪法中的比例原则和行政法中的有所不同，前 者指的是只有在公共利益所必要的范围内，才能限制人民的基本权利，并未向行 政法那般谨慎地去强调纵使是在公共利益的范围内，也必须采取损害最小的方式 进行。在此种情形之下，对公权力的限制、对公民基本权利的保护才能更加细致、 落到实处。可以说在公共利益与个人利益发生冲突之际，比例原则既是一个最佳 的平衡点，使二者都能被安排在适当的位置上，也是作为“舍鱼而取熊掌”的标准 而存在的。

(三)比例原则有助于实现实质正义和个案正义 正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有 极不相同的面貌。不少法学家与哲学家都对正义下过不同的定义。柏拉图在《理 想国》一书中提出，正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。亚里士多德认为：“所谓的公平，就是比例相称。” 实质正义与形式正义相对，意指法律必须符合自然法和人的理性，它 着眼于内容和目的的正义性。在我看来，实质正义多为个案正义。而个案正义通 常发生在行政裁量的过程中。行政裁量活动是行政机关在其职权范围内，基于法 理或事理对某些事件做出的酌量处理行为。其中所依据的法理就是正义的理念， 而此种正义的理念，需要通过比例原则对公益、私益进行权衡，让二者都放置在 “合适的位置”，让行政手段与行政目的形成一定的比例关系，也即所采取的手段 不会对私益造成不必要的损害，从而实现个案正义。

三、比例原则的局限性及其完善 没有任何理论能够永久保持其科学性，因为理论植根于实践，而社会 生活是不断变化发展着的，但这并不意味着过去科学的理论在今天就要被废止， 因为我们完全可以对这些看似过时的理论进行新的解读，使其重新焕发光彩，对 于比例原则同样如此，过去我们把它看作捍卫个人利益和自由主义，对抗国家利 益过度干涉的矛，现如今，我们何不把它仅当做捍卫个人正当利益的盾随着自由 竞争发展成为垄断竞争，经济危机此起彼伏，自由主义的弊端对社会生活的方方 面面都产生了严重影响，于是人们开始质疑个人主义，迫切希望“干涉主义”、“集 体主义”理论能救他们于水火，甚至连人权领域都出现了所谓的“集体人权”，尽 管它只是发展中国家对抗发达国家意识形态输出的权宜之计。人们逐渐认识到大 肆鼓吹个人主义、个人自由往往带来的正是对个人自由的无情践踏，由此，产生 了福利国家。社会学法学派代表人物庞德把利益分为社会利益，公共利益和个人 利益。个人利益指的是人们生活中的各种要求和意愿;公共利益指的是一些政治 组织在社会生活中的要求和意愿;除此以外的便是社会利益，它与“文明”息息相 关，是基于文明社会而提出的要求和意愿。正义就是造成最小损害来实现社会各 方最大程度满足的制度安排。在他看来，这种文明的理想，要通过两种因素才能 实现：一是自由的个人主动精神;另一方面就是合作、有秩序的组织起来的活动， 也就是国家。如果想让文明持续下去，这两方面都不能忽视。而比例原则作为公 益与私益之间的调解器，无疑扮演着决定文明社会发展走向的角色。

对此，如果比例原则固守着过去代表私益对抗公益的姿态，那无疑会 成为福利国家发展的桎梏。如果发展传承这一理论，使其经久不衰，适应时代发 展的需要，则是摆在行政法学界每一位学者面前的重大课题。

1.从其法律地位上看，行政法学界多认为比例原则属于合理性原则范畴，而合理性原则本身又存在很多问题，很多学者多看到其中的道德因素，而并 未将其转化成法律观念。加之，对合理性原则中的“理”指的是什么，一直没有明 确的标准，给不少人留下了钻空子的机会。所以，认识到比例原则的独立性价值 是前提的。可幸的是，已有学者将比例原则归入行政法基本原则范畴之内，并在 著作中将其列明在基本原则一章中进行阐述。

2.从法律原则本身固有的局限性上看，比例原则属于法律原则，则不 可避免地具有原则本身固有的局限性。法理学通说认为，首先，原则可以为规则 的适用提供指导，可是如果动辄以原则代替规则，那规则便失去了存在价值，所 以法谚云“穷尽法律规则，方能适用法律原则”，“禁止向一般条款逃逸”。再者， 法律原则有时候也可以与规则一样发挥裁判作用，可是原则太具有概括性，法官 直接适用的话，难免导致自由裁量权过大。此外，法律原则的适用还需要经历一 个充分的论证过程，也就是通过法律解释的方式将法律原则具体化。总而言之， 就是比例原则作为法律原则，具有原则本身所固有的适用上的局限性，如果使用 时不加以限制，反而会伤害法的安定性和可预测性，导致对法治的破坏。

3.比例原则的高度概括性，必然导致其保护上的局限性。说它是“高 度概括性”则是相对于一般法律原则而言的。比例原则除了具有一般法律原则本 身所具有的概括性外，作为一个保护私权利，与公权力进行抗衡的法律规范，其 “比例”二字就具有不确定性。多少是符合比例的，多少是违背比例的，无一定论。

最终合比例与否，则只能孤立地取决于法官的自由裁量。可法官在进行权衡时不 可避免得会受到个人主观理想、职业素质、环境因素等诸多影响，正如美国法律 现实主义学派代表人物卢埃林曾说过：“法官的一顿早餐，都会影响司法判决。” 所以，要想指望比例原则一劳永逸地实现对公民私权利的保护，理论上都很难实 现，更别提实践操作中会出现更多的影响因素了。

正如德国学者威斯特曼所言“司法究其本质而言，是法律的价值运用， 而不是法官的独立判断，”于是不少学者担心，比例原则适用于具体个案时，会 因为法官的价值观念差异，造成对其内容的不同解释，偏袒国家利益的法官会限 缩比例原则的适用范围，而偏袒公民利益的法官则会无限扩大其适用范围，从而 导致同案不同判，最终背离了实质正义的要求，使得比例原则失去其存在的意义。

正如有学者所言“法律毕竟还得靠人来执行，法治其实是人依法而治，离不开人 的因素，”尤其是比例原则的适用，无论是事实认定还是法律的适用，需要法官 发挥主观能动性的空间很大，因此加强司法队伍建设、提升法官品质、树立良好 的职业理念，是保证比例原则贯彻实施、发挥其应有作用的关键环节。就此而言，我们不需要誓死捍卫国家利益的决心、不需要人民利益的发声器、我们需要的是 一个懂得权衡利弊、“精于算计”、以最小的牺牲换取最大多数人福祉的中间人。

此外，就行政立法而言，比例原则所包含的三方面内涵出发，则要求 行政立法机关做到：其制定的行政措施要有利于行政目的的达成，如果有多种措 施可供选择的情况下，应当选择使公益和私益能够尽可能达到平衡的那一种方案。

当然，正如前文在适当性原则一节中所提及的，并非要求行政措施完全适用于行 政目的的达成，只要部分符合、不明显违背即可。再者，就是在行政执法方面， 这里着重强调比例原则在给付行政中的适用。众所周知，国家的公共资源是有限 的，为一方主体的给付，实质上就是对另一方主体的现实侵害或者潜在侵害，当 构成对公民基本权利的侵害或具有侵害可能性时，则需要比例原则的介入来检验 其手段的适当性和合目的性。同时还有很重要的一点，就是给付时机问题。在此 问题上，应当秉持比例原则的消极性特点，只有在公权力与私权利无法达成一致 意见，且矛盾冲突不可调和之际，才可有比例原则的适用。比如为扶持高新技术 产业发展，政府大可以采取给其提供低息或无息贷款的方式即可实现其资金周转 时，而偏要给予其免费补助，则是对公权力的无端侵害，就有违比例原则的要求 了。

再有，尽管有关法律中无不隐含着比例原则的踪影，但现行法中，尚 无关于比例原则的明文规定，鉴于比例原则在行政法乃至其他诸多部门法中的重 要地位，笔者希冀在接下来的《行政程序法》中能将其纳入，以法律规定的形式 明确其内涵与外延。

四、结语 霍姆斯说过：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”比例原则作权 衡公益与私益之间的利器，使用得好，则可实现双赢;使用得不当，偏向任何一 方，都会带来利益的失衡，或是损害公共利益，或是置普通公民合法利益于不顾， 这无疑都会对社会的安定以及人们的法律信仰造成不良影响。大陆法系中以德国 为代表的国家对比例原则的研究已相当深入和系统，我们与之相比则相形见绌， 无非是一些观点、著作的引用与介绍罢了。比例原则是一个舶来品，但是我们完 全可以深入探求其背后所蕴含的法律理念，对之加以改造，赋予其新的含义，使 其成为我国法治现代化进程的重要推动力量。