[如何理解行政许可法与行政诉讼法] 对行政诉讼法的理解

如何理解行政许可法与行政诉讼法

一、诉讼类型：补偿诉讼的缺失及司法对策 《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)规定了行政诉 讼和行政赔偿诉讼两种诉讼类型，《行政许可法》第7条规定的有权依法提起行 政诉讼和有权依法要求赔偿,就是与《行政诉讼法》规定相对应的两大诉讼类型。

《行政许可法》第8条第2款规定，行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者 废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需 要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或 者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。该条的规定，标志着 信赖保护原则在我国的确立，具有重大的现实意义，更有许多学者认为此条就是 规定了第三种诉讼类型-行政补偿诉讼。

但是，《行政许可法》的规定过于原则和笼统，缺乏可操作性，虽然第8 条规定行政机关应当依法给予补偿,但在该法的责任条款部分却无具体内容。同 时，我国《国家赔偿法》及行政诉讼配套制度对此的规定也处于缺位状态，因此 如何依法补偿、补偿的数额及诉讼时效如何确定等诉讼中的实际操作问题很难把 握。从实践看，各地法院对行政补偿诉讼也一直持保守态度。在对行政机关撤回、 变更行政许可行为的审查方式上，实践中的惯常做法是，通过法院组织案外协调 或者由当事人自行协商达成案外和解，原告撤诉，而被告给受到财产损失的原告 以一定程度的补偿。另外，有一个客观存在的情况是，原告往往以撤销被诉具体 行政行为或者确认被诉具体行政行为违法为第一诉讼请求，并附带提出要求行政 赔偿的诉讼请求，这样，如果被诉行政行为经审查不存在违法性问题，法院往往 判决驳回原告的诉讼请求，导致的结果是既不会引发赔偿，也不会涉及补偿问题， 从而使原被许可人的信赖权益得不到应有的救济，违背了行政许可法的立法原旨。针对这些现实情况，笔者认为，《行政诉讼法》对行政补偿诉讼类型作出 明确具体的增补规定是十分必要的，当然，因为《行政许可法》是一部法律，其 位阶并不低于《行政诉讼法》，所以在法律完善之前，法院根据《行政许可法》 受理行政许可补偿诉讼并不存在法律上的障碍，但是在司法实践中，法院可能需 要发挥更大的司法能动性，具体操作层面上可以与行政赔偿诉讼的某些规定有所 呼应。

首先，对于行政机关依法变更或者撤回行政许可，应当确定给予行政补偿 的前提条件：一是对公民、法人或者其他组织的财产造成了损失，这种损失是既 存的并且确定的，而不是可预见的、不确定的，只包括财产损失，而不应包括精 神损失。二是财产损失与变更或撤回行政许可必须有直接的、必然的联系，即必 须存在着因果关系。

其次，关于补偿的原则，一般有合理补偿、适当补偿、充分补偿以及相应 补偿等形式，笔者赞同采用相应补偿方式。鉴于行政许可本身是一种授益行为， 这种补偿是损益性、而非惩罚性的补偿，故不应包含相对人的可得利益损失，因 此笔者认为，法院对于补偿的额度作出裁量，一般应当在实际损失范围内，予以 相应补偿。法院通过审查，若认为改变或撤回行为合法，可以判决确认改变行为 合法但应予相应补偿;若认为改变或撤回行为没有法定原因，而属于行政机关的 恣意专断、出尔反尔，则可以滥用职权为由判决撤销。

二、受案范围：抽象行政行为可诉性的障碍及司法对策 《行政许可法》规定，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督 检查，不得收取任何费用，但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。这 就意味着行政收费本身受到了法律的严格限定，法律法规另有规定的收费只是作 为例外。司法实践证明，无法律依据的收费一般都会有内部的收费文件。耳熟能 详的一个例子是上海市拍卖汽车牌照，这实际上就是一种许可收费的形式，而它 依据的是直辖市地方政府制定的规章。如果当事人对该许可收费行为提起诉讼， 司法审查是否可以针对设定收费的规范性文件展开 按照我国现行行政诉讼制度的规定，相对人对行政法规、规章或者行政机 关制定的具有普遍约束力的决定、命令不得提起诉讼，[1]只能通过其他监督途 径解决违法实施抽象行政行为的问题，这些途径包括人大和上级行政机关的监督 [2]、备案审查、法规清理监督[3]、行政复议中对抽象行政行为的审查[4]等。但 是，实践中规范性文件数量众多、行政机关上下级领导隶属关系牵制等因素，导致上述监督机制很难有效地发挥作用，不可避免地存在行政机关之间为争夺收费 权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩 张本地区、本部门的权限，导致不同层级的规范性文件之间存在冲突、重复等不 良状况;在体制因素下，作为具体实施者的下级行政机关，在实践中对这些红头 文件的遵行力度远远高于对法律法规的执行力度，表现在诉讼过程中，经常出现 上级机关制定的规范性文件，我们作为下级机关无权审查其合法性、只能遵循的 答辩内容。在司法审查过程中，《行政诉讼法》对抽象行政行为可诉性规定的缺 失，严重削弱了司法权对行政权的制约程度，也不符合贯彻依法行政原则和实现 行政法治的需要。而且，由于抽象行政行为针对普遍对象作出，具有反复适用性， 司法对抽象行政行为的无权审查，极可能导致不当抽象行政行为的侵害在一定范 围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失，其不利后果要比具体行政行为严重得 多。因此，有必要将部分抽象行政行为尽快纳入行政诉讼的受案范围。考虑到《立 法法》对规章与上位法的冲突适用已经有所规定，笔者认为将规章以下规范性文 件纳入行政诉讼范围是比较合适的。

那么在目前诉讼法规定缺失的情形下，法院是否对此无可作为答案是否定 的。笔者认为，法院应当通过积极行使自己的法律适用权，最大限度地保护行政 相对人的合法权益。法院审理行政许可案件时，可以按照法律适用规则行使选择 适用权，不适用违反《行政许可法》和其他上位法的规定。

首先，违反《行政许可法》关于行政许可设定权规定的法律规范，不能作 为认定行政许可行为合法的依据。如无行政许可设定权的规范性文件[5]设定行 政许可的、有设定权的规范性文件设定的行政许可违反行政许可法规定[6]的情 形。

其次，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出具体规定时，如果增 设行政许可，或者增设违反上位法的其他条件，就应认定为与上位法相抵触，法 院就不应当适用。

再次，未经公布的规范性文件不能作为审查行政许可行为合法性的依据， 如果被诉行政许可行为根据这类规范性文件作出，法院就不能支持行政许可行为 的合法性。

但是应当注意，受现行行政诉讼制度的羁束，法院在行政许可诉讼裁判中 不宜直接对抽象行政行为作出合法与否的评价，而应通过法律适用规则的运用、 针对被诉具体行政行为的合法性作出判断和评价，否则将有超越司法审查权之嫌。三、原告资格：法律上利害关系界定的缺失及司法对策 在行政许可案件的司法审查中，原告诉讼主体资格是一个十分重要的问题， 它意味着起诉人能否迈人行政诉讼这道门槛，是保护起诉人实体权益的前提条件。

由于社会现象的复杂性和个案情况的相异性，关于原告诉讼主体资格的认定，也 是理论界和实务界经常挑起的争论话题之一。

《行政许可法》第7条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行 政许可，享有陈述权、申辩权，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合 法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。根据行政 许可争议的性质，可以将行政许可诉讼原告的资格概括为以下四类：(一)具体行 政许可行为直接针对的人，即行政许可申请人或权利人，就其许可申请或其已得 到的许可权被否认、被拖延或被撤销而引发争议并依法提起行政诉讼的人;(二) 具体行政许可行为影响了其在该行政管理领域内的公平竞争权而引发争议并依 法提起行政诉讼的人;(三)具体行政许可行为影响了其在其他行政管理领域内的 权益(如相邻权、环境权)而引发争议并依法提起行政诉讼的人;(四)具体行政许可 行为影响了其他人基于对该具体行政许可行为的信任而权益受到侵害的人。但我 国现行行政诉讼制度只对前三类作出明文规定，对第四类行政争议的提起人是否 具有原告资格并无明文规定。[7] 参照《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解 释》(以下简称《行政诉讼法解释》)第12条的规定，与具体行政行为有法律上利 害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼.由 此可以认为，行政诉讼原告的范围限定为与具体行政行为有法律上利害关系的公 民、法人和其他组织，但该概念并未被《行政许可法》和《行政诉讼法》明确表 述。

法律上利害关系的界定缺失带来了司法审查的难题：何谓具有法律上利害 关系的人哪一种关系才算法律上的利害关系另外，实践中还常出现这种情况：即 使法官根据自己的认知判断原告与被诉行政行为具有法律上利害关系，行政诉讼 的时效也制约着被侵害人通过司法救济来保护其合法权益。因为原告不是被诉具 体行政行为的直接相对人，损害结果可能发生在最长法定起诉期限以外，法院很 可能依照有关诉讼时效的规定，以超出诉讼时效为由不予受理，这样，被侵害人 的合法权益就被随意剥夺，得不到救济和监督。这显然不符合行政许可法的立法 目的和立法宗旨。笔者认为，考虑到被告在行政行为过程中客观上的强势地位，以及起诉方 在信息获得方面的绝对不对称性，司法机关的态度应当适当向起诉方倾斜。

首先，只要当事人认为自己的合法权益因相关行政许可行为造成损失或影 响，无论是基于民法的、基于行政法的还是基于其他部门法的利益，无论是直接 损失还是基于信赖利益的损失，法院均应从最利于保护相对人的权益的角度出发 作出判断，给予其以充分的诉权保护，避免造成救济真空。另外，《行政许可法》 第36条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系 他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和 申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。此处的直接关系他人重大 利益,包括行政许可是否直接关系他人利益、他人利益是否重大，法律均未作明 确规定，因而实际操作中有赖于行政机关的判断。但应当认为，诉讼法中的法律 上利害关系人外延比此处的直接关系重大利益利害关系人更大，因此法院在处理 相关案件(如认为行政机关未听取自己意见导致程序违法的行政许可案件)时，审 查原告主体资格的标准与实体审查原告是否属于应当被听取意见主体的标准应 当有所区别。

其次，在诉讼时效的起算点上应尽量从宽。根据《行政诉讼法解释》第41 条的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权 或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或 者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不 得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的， 适用前款规定。第42条规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具 体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起 计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为 从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。笔者认为，除非明确知 道,否则法院在认定知道或应当知道的基本事实上，只要存在不确定因素，就应 作出否定判断。

四、审查范围：全面审查规定的缺位及司法对策 在行政许可案件的诉讼过程中，许可实施机关在实施许可中应该履行形式 审查还是实质审查职责，常成为个案的争议焦点。所谓形式审查，是指行政机关 仅对申请材料的形式要件是否具备进行审查，即审查申请材料是否齐全、是否符 合法定形式，但不对申请材料的真实性、合法性进行审查。所谓实质审查，则是指行政机关不仅要对申请材料的形式要件是否具备进行审查，还要对申请材料的 实质内容是否符合条件进行审查。

《行政许可法》第31条规定：申请人申请行政许可，应当如实向行政机关 提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机 关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。同 时，该法第34条规定：行政机关应当对申请人提交的材料进行审查。申请人提交 的材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面 的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的， 行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。由此可见，行政机关对申请材料 的审查应秉持法定审查原则，其中既包括形式审查方式，也包括实质审查方式， 而前述第31条的规定说明立法已经充分考虑并承认了形式审查原则。从理论上讲， 鉴于行政许可的授益性以及行政行为的效率侧重性，一般也不应当对于许可行政 主体科以严格程度的职责，因此在作出许可时行政机关的职责以形式审查为原则 是比较合理的。但是另一方面，行政许可行为在权利人的个人利益和社会公共利 益之间应当作出均衡选择，对于权利人的个人利益不能过分地剥夺，正因如此， 也应当有实质审查的例外。

然而司法实践中的常见情形是：法律文件中明确规定必须进行实质审查的 法定条件和程序十分少见，行政机关经常以仅担负形式审查职责、当时已履行形 式审查职责、程序合法为由请求维持自己的行政行为，即使事后发现在事实认定 上确有错误，也不愿意作出撤回或变更。这就涉及到一个问题：法院的审查范围 是全面审查还是仅仅限于法律审如果是全面审查，那么即使行政机关的职责是形 式审查，只要法院查明事实有误，即可撤销被诉行政许可行为;如果限于法律审， 则将作出相反的裁判。由于现行行政诉讼制度对审查范围并未作明确规定，这就 成了司法症结。

笔者认为，由于司法权和行政权的分工不同，司法权对行政权无疑要表现 出一定程度的尊重，尤其《行政诉讼法》规定了合法性审查原则，法院就应当严 格据此司法，在行政诉讼中应当以法律审为主，其中包括对具体行政行为所依赖 的事实基础的审查、对法律的解释及适用的审查以及对处理结果的审查等。但是， 即便如此，法院对事实问题并不是不予审查，只是在审查对象上，主要是对具体 行政行为作出所依赖的事实证据是否充分进行审查，而非进行重构事实式的审查， 在审查方式上，主要围绕行政诉讼证据规则中的举证、质证、认证进行，通过审 查行政机关获得事实结论的手段来进行。因此，法院在对行政行为审查职责的评价尺度上可以有所作为。就行政许可而言，对于申请事项，如果相关法定条件及 程序明示了行政机关仅需进行形式审查而非实质审查，那么只要行政机关已经进 行了形式审查，法院就应当认定其履行了法定的审查职责;但如果法定条件及程 序所明示的内容不能排除实质审查的潜在含义，则应当认为行政机关具有实质审 查的义务，那么法院经审查发现该行政机关仅进行形式审查、未进行实质审查的， 就可以认定该行政机关没有依法履行法定的审查职责。当然，判断是否能够完全 排除实质审查潜在意义，有时亦非易事。笔者的观点是，在难于判断的情况下， 如果许可事项可能涉及到相关人的重大权益，如人身健康、生命财产安全等，则 行政机关应当担负起实质审查的职责。例如国土局对集资建房申请的许可，根据 有关规定，申请人申请时必须提供相关土地的权属证明材料，土地权益作为权利 人的一项重大财产权益，理应得到最大限度的保护，因而只有对权属证明材料进 行实质审查才能实现这一目标。对于申请材料的实质审查，有的可以采取书面审 查的方式，即通过申请材料的陈述了解有关情况，进行审查，但有的还需要进行 实地核查，才能确认真实情况，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机 关应当指派两名以上工作人员进行核查。

五、判决方式：连环诉讼裁判方式的缺失及司法对策 由于行政活动本身的社会性和复杂性，行政许可的种类不同，行政许可的 环节多寡亦有不同。有的行政许可程序简单、环节较少;但有的行政许可却需要 经过数个行政机关依序、连环审查才能作出许可决定。对于单一环节的许可诉讼， 法院在裁判方式的选择上一般不存在难度，根据案情的不同，判决方式不外乎维 持、撤销或部分撤销、履行、驳回诉讼请求、确认违法、确认合法等种类。此处 要讨论的是针对多个审批环节的行政许可诉讼，即行政许可连环诉讼的裁判方式。

现行行政诉讼法制度对此没有具体规定，在司法实践中各地操作方法不一，甚至 在同一地区上下级法院之间法官的认识亦不相一致，从而给司法审查带来了极大 的障碍。

以房屋拆迁行政许可行为为例。房屋拆迁行政许可行政行为是一种复合行 政行为，即一个具体行政行为包含着另一个或多个具体行政行为，且后一个具体 行政行为是以前一个具体行政行为为前提。拆迁人申请办理房屋拆迁许可之前， 必须具有所在地计划委员会建设项目立项批准行政行为、土地管理行政机关领取 国有土地使用权批准行政行为(或办理土地使用权证)及城市建设行政管理机关 (如规划局)的城市建设用地规划许可行政行为，我们统称其为前置行政行为，只 有三个前置行政行为具备，方可申请办理房屋拆迁许可证。作为房屋拆迁行政管理机关，在办理拆迁许可证时要认真审查申请人是否具备了三个前置行政程序， 如果行政程序具备，并且符合相关法律法规规定的其他办理房屋拆迁的条件，方 可发放房屋拆迁许可证。

假设某当事人对房屋拆迁行政许可行为不服，向人民法院提起行政诉讼。

法院在审查过程中，发现其他行政主管机关的批准或许可行为可能违法，导致拆 迁许可行为可能违法，该如何定夺在审判实践中主要有两种不同观点。一种观点 认为，根据《行政诉讼法解释》第56条第6项的规定，案件的审判须以相关民事、 刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的,人民法院可 以中止该拆迁许可行为案件的审理，由当事人诉请法院对其他行政主管部门的批 准行为作出裁判后，再恢复拆迁许可案件的审理。另一种观点认为，人民法院根 据当事人的诉讼请求，经审查认为虽然前置行政行为可能违法，但是拆迁许可证 本身没有违法，应判决驳回当事人诉讼请求、或确认被诉具体行政行为合法、或 维持被诉具体行政行为;然后由当事人对拆迁许可证的前置行政许可行为进行诉 讼，人民法院经审查，认为前置行为违法，则判决撤销该批准行为或者确认该批 准行为违法;最后再由当事人诉请法院撤销该拆迁许可证或者确认该拆迁许可证 违法，并可责令采取相应的补救措施。

笔者的观点如下。第一，审理时就发现当事人已经对前置行政行为另案提 起行政诉讼且尚未审结的，法院应当中止审理。这完全符合《行政诉讼法解释》 第56条第6项的规定，实践中也有类似做法。第二，审理时未发现当事人对前置 行政行为另案提起行政诉讼的，不应中止审理，而应审查后作出裁判。理由如下。

首先，这种情形与《行政诉讼法解释》第56条第6项尚未审结的规定并不吻合。

其次，如果仅因前置行政行为可能违法中止审理，就意味着法院在本案中对前置 行政行为的合法性作出了一定程度的判断，这显然违背不告不理的原则。因此原 则上只应针对诉讼标的进行审查，对前置行为仅可作为本案证据进行相应审查， 也就是说，从证据的合法性、真实性和关联性角度进行审查。经审查认为前置行 政行为符合证据三性原则，则应当认定拆迁许可证本身没有违法。但是在判决方 式上，不应选择维持被诉行政行为或确认合法，而应选择驳回原告诉讼请求，以 便为相关行政诉讼的裁判留下空间，达成逻辑上的一致性。第三，以前述第二种 情形的裁判方式为基础，当事人仍可就前置行政行为提起独立的行政诉讼，且不 受拆迁许可行政诉讼判决效力的羁束。

有一种观点认为，根据《行政诉讼法解释》第44条的规定，诉讼标的为生 效判决所羁束的,人民法院应当不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉，所以在拆迁许可诉讼判决生效之后，当事人就前置行政行为提起的诉讼，法院不应再予 受理。笔者认为这种观点值得商榷。问题的关键在于：在拆迁行政许可诉讼中， 对规划许可等前置行政行为的审查应当进行到什么深度笔者认为，就诉的原理而 言，这种深度只能停留在证据审查的层面上，而不能达到将其作为诉讼标的审查 的层面。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第55条的规定， 审查证据的合法性包括几项内容：证据是否符合法定形式，证据的取得是否符合 法律、法规、司法解释和规章的要求，是否有影响证据效力的其他违法情形。勿 庸置疑，将前置行政行为作为证据审查的合法性标准远远低于其作为一个诉讼标 的进行审查的合法性标准。正因如此，在行政许可连环诉讼案件中，对诉讼标的 的评价不应羁束前置行政行为，而且，前述判决驳回诉讼请求方式的选择，也为 不应羁束的论点奠定了逻辑基础。

总而言之，《行政许可法》的颁布和实施是我国社会主义法治向纵深发展 的重要标志,[8]对建设法治政府可谓意义深远，但是一部法律-即使是一部良法- 的实施不可能一蹴而就，它往往是一项环环相扣的系统工程，需要相关法律制度 的配套和支撑，才能发挥其应有的作用。司法能动性的发挥固然能暂时地、有限 地解决一些问题，但这毕竟不是长久之计，也有碍于法制统一性的形成。因此， 如果能通过《行政诉讼法》的立法完善排除行政许可案件司法审查中遇到的诉讼 法障碍，将是我国推进依法行政、依法治国进程中的一大幸事。