为什么我国没有民法典_论传统文化与我国未来民法典

论传统文化与我国未来民法典

“忘记历史就意味着背叛。”历史就是一笔财富，她提供给我们许多的 资源和经验。从某方面来说，一部民法典的特点，根本上是由它所存在的特定历 史文化条件决定的。中国未来民法典，代表着我们的生活方式和文明程度，根植 于我国国情①。

一、我国未来民法典是否需要传统文化 法律是对传统的一种选择性的继承，民法典调整一般社会关系，必然 反映社会中的各种因素。

第一，从现实来看，传统的力量是巨大的。

文化传统影响着我们日常思维方式、行为习惯等，发挥着重大的作用， 并且随着现代化建设将进一步发扬光大。我国未来民法典作为我国文化的高峰， 必然会受传统文化的影响。正确认识传统文化的巨大影响力是我们全面把握传统 文化和我国未来民法典之间关系的前提。

第二，从法理学的角度看，任何一个国家法律的完善和发展都离不开 法律继承，传统文化是应然之意。

我国《大清民律草案》的制定，受传统法律文化的影响，如草案的第 四编和第五编(亲属和继承)，不仅这两编由法律馆会同礼学馆起草，而且草案第 1323条：凡隶于一户籍者为一家。父母在欲别立户籍者须经父母允许;第1324条：
家长以一家中之最尊长者为之。②以现代人的眼光来看，这些规定当然不合适， 但是却反映当时传统文化对民律草案的深刻影响。

第三，从现实的民事法律规定看，有些规定极具有中国的传统特色， 如《民法通则》中民事责任承担中的赔礼道歉等，其他的如民事习惯等在司法实 践中发挥重要作用。第四，从民法存在的土壤——民法文化上看，它是民法存在和起作用 的基础，我国古代强调宗法伦理，民事方面注重的是“礼”及习惯的运用，并且几 千年来也没有发生特别大的变动，可以说“礼”及习惯等起着非常重要的作用。

第五，唤起和坚定民众对民法典的信仰，必须要坚持从本土出发，这 方面主要是从心理方面进行。一部民法典要获得民众对她的尊敬和信仰，必须在 某些方面能够和民众能够达成“一致”。民法典对传统文化吸收与重视，可以调和 法律与实践的矛盾，增加人们对民法典的“好感”，从而为民法典的在中国乡情社 会中打下夯实基础。

第六，从民法的产生上看，习惯是民法的内涵之一，而习惯的产生必 然含着传统文化的因素。另外，民法制定者都有着特定的文化背景，未来我国的 民法制定者们肯定是具有高学历、丰富的经验，必然熟悉本国的传统文化和法律 发展史，这些因素影响着制定者，也影响着民法典。

二、传统文化在大陆法其他国家民法典中的影响 1、法国 法国民法典继承了法国的传统文化，其中有些传统影响根深蒂固。

明显的一点就是《法国民法典》的体例，采用的是没有“总则”编的三 编制，其显然继承了《法学阶梯》编排体例。

“大革命有两个截然不同的阶段，在第一阶段，法国人似乎要摧毁过 去的一切;在第二阶段，他们要恢复一部分已被遗弃的东西。旧制度有大量法律 和政治习惯在1789年突然消失，在几年后重又出现，恰如某些河流沉没地下，又 在不太远的地方重新冒头，使人们在新的河岸看到同一水流。”③托克维尔的这 段话可以清晰的看到法国大革命后传统的巨大影响力和生命力。

2、德国 《德国民法典》在很多方面对传统文化进行了继承，“学派之争”更能 说明此点。历史法学派代表人物萨维尼在《论当代立法和法理学方面的使命》一 书中对民法典的立法作了相关阐述。他认为法是“民族精神”的具体体现，并由该 民族的历史文化决定，他主张制定的法典，必须要饱含德意志的民族精神，历史 法学派的该观点对法典的制定起到了重要作用，民族精神和民族传统文化理应体现在法典之中。

3、日本 日本民法典受传统文化的影响更为明显，“法典论争”中发出了“民法 出，忠孝亡”的悲呼，窥探出传统文化对日本民法典的制定的影响。后来，日本 民法典的起草更加重视本国的国情，并且对外国人参与持保留态度，由本国人编 纂，传统文化得以保留。

4、瑞士 一方面，作为瑞士统一私法和民法典的理论基础，胡贝尔著名的著作 《瑞士私法的体系与历史》就是对瑞士的传统及历史的一种理论上的把握，同时 也体现出瑞士关心本国法律现实，注重法律继承。④ 另一方面，《瑞士民法典》的一个特殊点就是法典的第五编——债务 法，它先于法典产生，并在瑞士实施，人民已经接受，在纳入民法典时只是做了 极少的修改，这恰恰表明了瑞士对本国国情和传统的重视和接纳。

三、传统文化对我国未来民法典的影响 传统文化有巨大的影响力，民法典的制定必受其影响，我们必须加以 认真对待。

首先，在民法典制定的指导思想方面，我们坚持本土化和开放性的平 衡，重视法律的继受。在全球化的今天，我们应当具有开放精神。从另一角度看， 一个国家民法典重点是调整本国的社会关系，其根本性在于本国的国情，只有尊 重历史和传统文化，才能真正的使一个国家的民法典具有实际的社会作用，民法 典才会具有生命力和活力，否则，没有文化内涵和传统的民法典就如镜花水月一 般，没有实际效果，也不会令普通民众满意。

其次，在历史使命上看，我国传统上是礼仪之邦，我国的文明持续时 间最长，在我国人民的心中，具有一部恢弘的民法典是民族精神的象征，是中华 文明的一座高峰，在这种传统思想文化影响下，新时代我国的民法典必然要承担 起一种象征意义和历史使命，它必须体现我国文明的新高度，进一步增强我国的 民族自豪感和自信心。复次，中国民法典的特色之处在于其具有的民族性。综合分析法国、 德国、瑞士民法典，他们特色为世人所称赞。我国制定民法典，必须具有具有中 国特色，只有民族的，才是世界的，优秀的传统文化会使民法典更具民族特色和 鲜活的生命力。

再次，在吸收借鉴内容方面，我国未来民法典重点要发掘传统文化中 对现代法治建设有用的积极的方面。我国传统上是人情社会，注重邻里关系的和 谐及社会的稳定。在这其中，“家”起了很大的作用。“家”作为社会的细胞和单位， 不仅仅关系到个人的生活安宁，更是社会稳定的保障。社会关系的和谐稳定维系 于“家”。

最后，重视民事习惯，科学合理地确定民事习惯在未来民法典中的地 位，同时发掘传统文化中优秀的法律资源和法律思想，充分合理地利用，并在日 常生活和争议处理中发挥其应有作用。

作者：王高 来源：商 2014年48期