什么是行政法 [认知行政法新模式]

认知行政法新模式

伴随着国民经济的发展和人们生活水平的提高，我国逐渐处于社会转 型时期。在该时期，市场导向意识、市场经济改革、政治体制改革和服务意识不 足等都引起了一系列社会问题，为有效地解决这些社会问题，就需要对行政法进 行全面思考与实践，转变以往的政府治理模式与决策模型，推行一种新的行政法 模式，以期全面促进我国社会的健康发展。本文从“合作行政”这种新模式出发， 对行政法的实践进行思考。

一、合作行政之社会维度——软法与合作 (一)软法概念 马克思主义法理学认为，“法”代表统治阶级利益，其出现同阶级之间 具有较密切的联系。与其他社会规范相比较，法律是依靠国家强制力实施的。软 法作为人类社会行为规范的一种模式，早已存在于世界各国，在以往软法主要体 现在国际法领域中，在其他领域的涉及比较少。随着社会经济的快速发展，特别 是公共治理的兴起，软法在各个领域的应用也越来越广发，如环保、消费者权益 保护、劳工权益保护等。对于软法的认识，我国法学界有很大的争议，引起争议 的主要原因在于软法本身界定困难，国内法学界对软法的研究没有统一的认识， 加上软法的包容性很强，内涵十分广泛，从而引起争议。从客观上看，软法是一 种特有规范，保障实施依靠强制力程度较硬法弱，软法主要是对硬法的模糊地带 进行调整，从法与软法的关系看，软法也是一种法律，只不过软法有自己的合法 性基础、立法程序、调整对象、救济措施等。也就是说，软法也是法的一种，主 要用于调整社会领域中的各种关系，是依据团队意志、社会舆论等非强制力保障 实施的。

(二)软法与合作的本土解读在现代社会中，随着软法的大量出现，软法的中国本土意义也越来越 突出，特别是在新环境下，中国正处于社会转型的关键时期，各种不同层次的社 会关系使得相应的规范层次也有一定的差异，而传统的道德、法律难以全面覆盖 整个社会区域，因此，在中国特色的法治社会体系中，急需软法来调整相应的社 会关系。在我国软法的价值与和谐社会的构建是相辅相成的，基于只有处理好民 生关系，才能真正的体现出民族的文明、和平、平等，因此，人们日常生活密切 联系的领域为软法的主要调整对象。软法的规制是平缓、柔和的手法，也更加符 合和谐社会的构建需求，是对我国本土法治资源的整合。

伴随社会化发展，人们之间越来越注重合作，且个体走向社会群体的 觉醒为社会化的本质。同时，社会规范本身会发生极大的改变。对于软法，蕴含 着合作的内在精神，软法呼吁更多的主体参与到社会公共行政、公共治理中，这 意味着，更多的资源需要整合，更多的主体需要加强合作，可以说合作本身就是 软法的一部分。软法和合作对我国当前发展现状有极大的作用，在新型社会主体 中，彼此之间的利益相互交流，不同利益团队的空间结合越来越紧密，在这种情 况下，必须依靠合作精神软法将各个主体逐渐的紧张关系变成合作精神，以此全 面解决中国不同社会主体之间的矛盾。

二、合作行政之法治维度——法理与行政 (一)法律社会化进程的影响 法律是在社会化进程中产生的，是人类规范文明的发展及演变，也是 精神与肉体的实证选择，法治的变化是社会化进程的一种体现，社会状况对法学 研究有很大的影响，在社会化进程中，应加强人们之间的合作程度，指引个人主 义逐渐发展为社群主义。在社群主义中，不仅仅是表现在人与人之间的联系加强， 同时还体现在原有行为模式的转变。合作体现在更多主体的出现，在法治社会中， 权利的行驶权不再仅仅依靠国家，而是通过更多的法治主体参与。在软法兴起的 背景下，行政模式发生了极大的改变，同时其相对应的理论支撑也发生了一定的 改变，在社会化进程中，不管是管理论，还是控权论，或是平衡论，都是人们对 公共体制结构的社会化定位。在社会化进程中，法制化的目标更加符合公共行政 转型的理论指导，也更加符合社会发展的需求。

(二)公共治理理论的兴起 在20世纪80年代，西方国家兴起了一场以弹性市场为基础，通过商业化管理理论、方法和技术等全面改革公共部门的行政管理改革，公共治理理论的 兴起与经济学领域有很大的关联，经济学家敏锐的发现了当时西方国家的公共行 政管理模式的不足，通过经济模型对公共行政进行改革，其理论体系主要有：
1.公共选择理论，该理论认为，激励机制会对理性人的行为进行支配 和引导，公共选择理论看到了传统官僚体制的弊端，认为其改革的最佳路径在于 加强选择与竞争。

2.委托——代理理论，该理论是经济学的重要分支，从基础法理的角 度看，委托——代理理论是一种契约关系，为公共选择理论激励机制的一种真实 模型，同时，也是公共选择理论的进一步发展。

3.交易成本理论，该种理论采用简单成本效益方法进行计算，最终得 到之前公共领域低行政模式效益和高成本的结论，为公共行政的独立化经济学考 量。

(三)行政法基本理论的转型 对于行政法基础理论的探究，大体上有管理论、控权论、平衡论三大 理论共识，在中国行政法发展史上，有很多基础理论认识，对整个行政法的发展 史进行分析可以发现，法律与行政法的发展、人们意识的进步、政治理论的变迁 有很大的关联，对于传统的行政法基础理论，意味着行政法的两条发展途径，一 是行政法发展的实证主义，与当时的社会经济发展水平有很大的关联，二是人们 对权力的认识，即人们对权政府持乐观、中庸、怀疑的态度。事实证明，社会公 共领域的崛起和多元化公共主体已经成为一个不可避免的问题，对面这种情况， 必须在理论上寻求突破，为公共治理提供新的理论支撑。“管理”、“平衡”转变为 “治理”，这种转变在一定程度上形成行政领域新模式，与之相对应的“软法”逐渐 成为和“硬法”共存的治理规则，而合作行政则是软法治理的最佳行政路径。

三、合作行政值哲学维度——软法与治理的契合 (一)软法与治理契合的必要性 通过研究显示，软法必须同治理相契合的原因包含以下几点：
1.社会现实的需求，在20世纪90年代，我国从计划经济转变为市场经 济，并逐渐向社会主义市场经济方向转变，上述转变彰显了我国步入社会转型期。我国经历“市场社会”之后，出现反向运动和社会市场，与此同时，我国政府也改 变了自身角色，从接纳逐渐转变为引导其他社会主体治理社会公共秩序。伴随社 会主体的逐渐增加，相应的也应该寻找一个合理的法治模式进行规制。

2.理论研究的滞后，在时代的要求下，需要不断的创新理论发展，但 是在实际上，我国的理论研究还比较滞后，我国公法学界对于软法的研究，还停 留在对外国著作进行翻译的阶段，十分滞后，因此加强软法和治理的研究十分重 要。

3.软法与治理的契合内在一致，对于软法与治理契合的内在一致主要 体现在多元化主体、社会转型、市场经济物质基础、行政法价值理念和法治行政 法发展等一致性。

(二)合作行政的核心理念 立足于价值观，合作行政为管理上升到治理。所谓的行政管理是是传 统上对行政机关的定位，是指行政学领域基本认识行政主体活动。在这种认知下， 使得行政法的主体只能处于对立的状态，而治理理论则可以很好的解决这种现象。

治理原则上是改变以往单向的管理理论模式，使每一个主体既具有相应的权力， 也有被监督的义务。行政法的新伦理在于合作，合作是一种具有独特内涵的新型 行政理念，从行政法的内在秩序规则看，合作能让更多的行政主体遵从命令，从 而更好的约束习惯行政主体行为;从行政法的外部秩序规则看，合作是行政法时 代的标志，也是行政法的一种对外模式。对于个体而言，更加趋向于社会性和自 利性，对于不同的行政主体，在面对相同的社会利益时，所采用的方式会有很大 的差异，合作行政的主体多样性体现出了其对于其他行政模式的进步，合作行政 将不同主体整合在一起，通过达成共识、构建共同社会目标来实现整体发展。

四、总结 对于合作行政是实现行政法新时代发展的重要途径，也是突出我国法 治和谐、平等的重要路径，在新时期，我国的法制机制还需要不断完善，一个民 族只有拥有完善的法制体系，才能更好的传承其文明，才能拥有良好的发展前景， 因此，在新环境下，应该注重合作行政这种行政法新模式的实施，以此促进我国 公共行政的实现，促进我国社会主义的和谐发展。

作者：杨梦帆 来源：法制与社会 2016年3期