地铁建设施工法律风险理论探究_探究理论

地铁建设施工法律风险理论探究

从理论的角度阐释关于地铁建设施工过程中的法律风险，从而进行更有效的研判 与防范。

当前，我国的轨道交通项目进入大规模的建设和发展期，全国有22 个城市开通了轨道交通运营线路，40个城市的在建线路超过4000公里。地铁建设 项目规模大、技术与质量要求高，建设周期漫长、资金投入巨大，建设过程所涉 及的法律关系复杂，法律风险点较多，并具有易发性和多发性。地铁建设工程管 理和实施中的法律风险防范已成为实践中亟待研究和解决的问题。

根据现行的相关法律法规，地铁建设工程涉及到的法律问题主要包括 合同法中合同效力、变更及违约责任等制度、物权法中相邻关系制度、侵权法中 经营损害和人身损害赔偿制度等。本文结合合同法、物权法及侵权法及相关理论 与制度，从建设业主角度对地铁建设施工的法律风险进行分析，进而提出防控法 律风险的建议。

一、地铁建设施工的法律理论与制度 (一)合同理论与制度 1.合同订立与履行：
《合同法》中建设工程合同部分，规范了地铁建设工程合同的签订、 履行以及在合同相关当事人法律责任的承担。其中在合同的签订方面，具体规范 了发包承包关系和建设施工合同签订的内容。在合同的履行方面，则规范了合同 当事人的权利义务关系以及合同履行及建后移交的法律风险。在合同相关当事人 法律责任方面，《合同法》具体规范了建设施工合同相关当事人施工安全质量的 法律责任以及在工期和图纸等方面的违约责任。

2.情势变更：
《合同法司法解释二》确立了情势变更原则，在实践中，施工市场价 格变动的幅度已成为判断能否依据情势变更对合同进行变更或解除的依据。情势变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础发生重大变更导致的当 事人权利义务的显失平衡。因此，具体到地铁建设施工中，如果市场价格变化幅 度已然超出了合理预见范围和商业风险范畴，继续履行将致使施工单位蒙受巨大 损失而破坏合同订立的基础，则可以适用情势变更。

3.不可抗力：
《合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据 不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延 履行后发生不可抗力的，不能免除责任。在第一百一十八条进一步规定：当事人 一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的 损失，并应当在合理期限内提供证明。从中地铁可以参建各方可以适用不可抗力 条款寻求救济，但同时要注意法律对于不可抗力适用的限制。

(二)物权理论与制度 1.相邻关系：
目前我国还未建立有关地铁建设施工的专门立法和司法解释，地铁建 设施工中涉及的相邻关系通过《物权法》和《建筑法》进行规制。《物权法》第 七章开宗明义：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、 公平合理的原则，正确处理相邻关系。具体到地铁建设中，施工方在挖掘土地、 建造建筑物、铺设管线以及安装设备等活动中，不得危及相邻不动产的安全，给 相邻不动产权利人造成损害的应予以赔偿。

同时《建筑法》也对相邻关系进行了规制。其中第三十九条至第四十 一条明确规定：建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火 灾等措施;有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、 构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。

此外，《建筑法》还规定了地铁建设业主作为发包方的责任，主要规制了发包承 包的程序、标准和责任承担等内容。

2.地下空间权：
地铁建设施工不可避免要涉及地下空间的利用开发。《物权法》首次 以国家法律的形式明确了地下空间的权利，规定了城市地下空间建设用地使用权 的独立性。但总体而言，目前国家立法层面关于地下空间的规制还不尽明确，尤其在地下空间的施工安全管理领域存在制度空白，导致民事权利义务关系不明晰， 因此容易产生纠纷。

值得注意的是，2012年广州市出台了《广州市地下空间管理利用办法》， 详细阐释了地下空间施工的相关规范。其中第四十二条明确规定了地下空间开发 利用过程中对已经依法设立的用益物权、建筑物或者构筑物造成妨碍或者实际损 害的，应当依法承担相应的民事责任。此外，该《办法》对文物保护问题进行规 定，明确了建设、设计及施工等各方当事人的法律责任。

(三)侵权理论与制度 1.注意义务：
地铁建设施工中的侵权行为多属于过失行为。在界定一个施工行为是 否构成过失侵权时，除具备有实际损害结果这一要件外，还必须有一个条件，即 建设施工方存在过失，过失即施工方具有法律所施加的注意义务，而其行为未达 到所需的行为标准而违反该义务。我国《建筑法》相关条款规定了建设施工现场 的相关注意义务当地铁建设施工行为违反了相关的注意义务，且该行为与损害结 果有一定联系(因果关系)则施工单位应当就该损害结果承担赔偿责任。

2.经营侵害：
在德国，经营权被视为一种绝对性权利。该权利对于营业这种持续的 状态进行保护，易言之该经营权制度主要保护尚未上升为财产权的经营利益，其 保护的客体包括经营损失。

法国法通过适用一般性法律条款加以保护，而没有 创设经营权。就地铁建设实践而言，如果建设施工单位的过错行为和商户的经营 损失之间存在直接的因果关系，那么建设施工单位应当予以一定补偿。

实践中，地铁出口的商铺通常在地铁建成之后会增值。有观点认为商 户因地铁施工所遭受的经营性损害与地铁建成之后增值可适用损益相抵规则，即 指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损 害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。

不容否认，商铺在地铁建成之后会增值 是普遍现象，但这并不能作为其不予补偿的原因，这只具有可能性，并没有现实 发生，不能以这种期待的利益作为减少赔偿的原因。同时，商铺获得增值，获益 最大的是沿街商铺房屋的所有人，并不一定是经营者本人。如此一来，商户的商 铺租金更有可能在地铁建成以后提高，并不能获得所谓的增值利益。因此，地铁施工给商户造成的经营性损害不宜适用损益相抵规则。

二、地铁建设施工中的法律风险 (一)依据法律渊源分析法律风险 从理论的角度，法律风险应根据其不同的法律依据、法律渊源寻找对 应的防范措施，因此有必要从法律渊源角度总结相关的法律风险，追溯相关法律 风险产生的原因，从而更有针对性地从相关法律风险的渊源以及法律依据寻求解 决法律风险的途径。从法律渊源角度归结法律风险是法律风险防范的基础，有利 于了解何谓“法律允许的范围”以及“法律禁止的范围”。当在事前预见可能产生及 必然产生的法律风险点时，便可在“法律允许的范围”的基础上，规避“法律禁止 的范围”，依法以事前防范的方式固定参建各方主体的责任，以此达到减少法律 风险的目的。

(二)地铁建设工程的法律风险点 从施工流程的角度可将法律风险分为：合同订立阶段的法律风险、施 工准备阶段的法律风险、施工进行阶段的法律风险以及施工后续阶段的法律风险。

1.合同订立阶段的法律风险点：
性质不同的合同在订立阶段存在不同的法律风险，如施工合同应关注 工期、管线资料以及管线迁改的条款;而合建合同则应重点关注图纸施工、设施 移交、商秘条款以及专利免责条款。

2.施工准备阶段的法律风险点：
在准备施工阶段，地铁建设施工单位要对施工现场进行实地勘察，关 注周边地貌以及相邻房屋的现状。同时应充分了解是否已取得施工许可证、夜间 施工许可。此外，鉴于建设方负有向施工方提供管线资料的义务，地铁建设业主 应通过委托调研、勘察等，将获知的已建档的管线资料全部提供给施工方。在履 行支付安全防护措施费用的义务时，应关注围蔽施工是否对商户利益的影响。

3.施工进行阶段的法律风险点：
在施工进行阶段，地铁建设业主不应为赶工期而压缩合理工期，应定 时对工程进行质量监督。此外，在现阶段应关注施工污染如噪声、施工照明是否超标、相邻房屋的权利人是否有对房屋的质量出现问题以及对排水妨碍的投诉。

与此同时，施工过程应重视监理作用，以及施工人员是否挖爆地下未做标示或未 建档的管线、施工区域是否存在地下文物等。

4.施工后续阶段的法律风险点：
在施工后续阶段，仍应继续关注是否对相邻房屋权利人造成侵害后果。

建设业主要避免未经竣工验收而使用合建设施，并且注意合建单位是否拖延验收 相关合建设施。

三、地铁建设工程的法律风险防控 (一)事前防范 1.施工准备阶段：
在施工准备阶段，施工单位要对施工现场进行实地勘察。依据物权法 等法律规范，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公 平合理的原则，正确处理相邻关系，提出地铁建设施工的可行性方案，为相邻权 利人用水、排水和通行提供必要的便利。同时明确地铁土建施工的相邻损害责任， 建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，在挖掘土地、建造建筑物、铺设 管线以及安装设备时，不得危及相邻不动产的安全。对于可能造成的损害，要提 供相应地解决方案，力求从源头上防范相邻关系纠纷。同时应充分了解建设施工 单位是否具备了建筑法及其相关行政法规要求的施工资质及相关许可。

2.施工进行阶段：
在施工进行阶段，建设业主和施工方应当严格按照法律法规和合同约 定进行施工。这个阶段应主要关注安全文明施工义务、工程进度及其质量监督， 以及对相邻关系影响的可能性。从合同法的角度来说，建设业主不应为赶工期而 压缩合理工期，应当严格按照合同的约定给予施工单位充分的建设时间，同时定 时对工程进行质量监督，跟进工程完成情况，并做好总结与调整，一般情况下不 得随意变更合同内容。从物权法的角度来说，在这个阶段建设施工方应当关注施 工污染如噪声、施工照明是否超标、建设施工现场所产生的废物是否对相邻关系 人的生产生活造成了影响，以及相邻房屋的权利人是否有对房屋的质量出现问题 以及对排水妨碍的投诉等等。实践中，相邻关系纠纷很容易派生出经营损害或人 身损害等侵权法的问题。例如，围蔽施工对周边商铺造成经营损失的纠纷，土建施工中对相邻房屋质量损害和排水妨碍的纠纷，以及建设施工现场可能造成的人 身损害纠纷。

3.施工后续阶段：
地铁建设业主应当按照法律法规及合同约定验收工程项目并完成相 应的建后移交。对工程建后竣工的验收是建筑法其相关行政法规规定的法定义务， 同时也是一般建设施工合同的约定义务。要避免未经竣工验收而使用合建设施， 同时注意合作建设方是否拖延验收相关合建设施。此外，在项目设备建后移交过 程中，除了应当完成对技术资料、工程质量等内容进行确认验收，还应依照建筑 法及相关行政法规，严格建设工程验收标准，符合法定的验收程序，以避免法律 风险。

(二)事后救济 法律风险的事前防控并不能完全避免法律纠纷的出现，一旦纠纷发生， 建设工程建设业主应积极采取相应的法律措施，承担必要的责任，避免纠纷扩大， 预防新的法律隐患产生。具体分析如下：
1.相邻关系纠纷：
由于此类纠纷往往关系群众的重大财产安全和人身安全问题，首先， 纠纷处理应先采用协商处理原则。相邻方有权立即要求行为人停止侵害、消除危 险。双方应当协商实施补救措施，或者聘请专业人士就施工方案予以重新论证， 以避免恢复施工后依旧存在的危险。对于相邻方的损失，在双方共同协商，或者 聘请专业人士评估后，行为人应当予以赔偿。

其次，利用相关的相邻关系法规进行调处。关于建筑工程的新建、改 建、扩建和装饰装修，有关法律法规作了明确的规定，如《物权法》第七章第九 十一条规定：不动产权利人挖掘土地，建造建筑物，铺设管线以及安装设备等， 不得危及相邻不动产的安全。该条与《民法通则》第八十三条是调处建筑工程相 邻关系纠纷的原则性法律规定。此外，《中华人民共和国建筑法》等法律法规也 对建设工程相邻关系纠纷中的具体问题做出了较为详尽的规定。在调处中可以用 这些相关规定作为劝说解决纠纷的依据，让纠纷解决于萌芽状态。

最后，严格责任与追偿权的行使。对于地铁土建施工涉及的相邻关系 纠纷，司法实践中通常倾向于在施工方承担直接责任的基础上，存在过错的业主承担连带责任，同时允许履行赔偿义务的建设业主或施工方向第三方责任人行使 追偿权，以平衡土建施工安全管理责任。

2.侵权责任的承担：
根据相关法律法规，地铁的建设施工现场需要进行严格的安全管理， 对于未尽到建设施工安全义务而造成第三人损害的单位应追究其法律责任。同时， 侵权责任的因果关系认定是司法实践的核心。对于地下土建施工等高危作业行为， 侵权法实行举证责任倒置，地铁建设业主和施工单位应尽可能保留相关证据，否 则如不能证明损害结果与己无关，则可能承担责任。

同时还存在双方都无过错的情形。这是因为地铁建设是公益事业，地 铁施工的行为是合法的，行为人并没有主观过错。在沿街商铺对其经营上的损失 也无过错情形下，根据《民法通则》第132 条规定的公平原则，沿街商铺有权要 求施工方对经营损失进行赔偿。

3.合同纠纷的处理：
过失相抵作为现代民事损害赔偿的一项重要规则，其法理基础在于公 平原则和责任自负原则，即不得将自己的过失所生之损害转嫁他人，应由自己承 担。在具备其要件时，法院可依职权径行减轻赔偿义务人的赔偿责任。关于减轻 赔偿责任依据的标准，我国民事审判实务上一般采用过错程度说。其中《民法通 则》第114条：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防 止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔 偿。”在施工合同违约中最常见的情况为工程延期，发包人指责承包人未按合同 预定工期施工，承包人指责发包人未按时拨付工程款，实际情况是二者对工期延 迟均有影响，此二者即为对工期延迟这一损害结果发生的共同原因。

地铁工程承包合同损害赔偿通常采用合理预见原则，即将损害赔偿的 范围限制在合理的、可预见的范围内。因为地铁工程建设合同往往标的额巨大、 履行过程复杂、周期长、合同界面多，如采用全赔偿原则，即违约方不仅应赔偿 对方因其违约而发生的实际损失，而且应赔偿对方因合同履行而将得到的履行利 益，其最终的赔偿金额是合同当事人在签署合同时难以合理预见的。而采用合理 预见原则，将违约赔偿限制在违约方签订合同时可预见的范围内，而对于地铁工 程承包合同通常则限制在实际损失的范围内。四、结语 本文首先从物权法、侵权法以及合同法的角度梳理了与地铁建设施工 相关的 作者简介：袁亮亮，广州地铁集团有限公司，研究方向：工程投资与 合同管理、法律管理;王睿，中山大学法学院民商法硕士。