立法的基础【关于劳动教养立法的基础问题思考(1)论文】

关于劳动教养立法的基础问题思考(1)论文

一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是 时代发展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的 立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比 较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。（注：为了配合和推进劳动教养 立法工作的开展，1999年筹划、2000年成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事 诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10 名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养（轻罚处罚）立法研 究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱 学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植， 课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法 学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安；
课题组成员 包括：西南政法大学宪政学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学 法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动 教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究 生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。） 我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和 前提。

一、劳动教养立法的基本形势 我对中国劳动教养立法基本形势的认识可 以简括为“四个历史必然性”：
（一）中国劳动教养独特存在的历史必然性 中国 的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门 和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然 性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“专 政”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行 政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问 题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们 一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权 ——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那 么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养 试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的 是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳 动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上 循环证明的错误，是没有证明力的：
命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律 依据。

证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行 政处罚；

命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。

证明二，因为劳动教 养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。

法律和事实互为 根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。

但是，劳动教 养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也 应当说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移 的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合 理性和科学性；
或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其 存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上 的合理性。所以，我认为， 今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进 行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势 出发即可。

（二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性 基于同样的缘由， 20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被 历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建 设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社 会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念中特别是 在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法 了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事 情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现 了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计 划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政 府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基 本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标——法典的出台越来越渺茫。

政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监 狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。

（三）劳动教养立法现状的历史必然性 经 历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年 抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了 说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比， 劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；
它的存在和发 展都缺乏基本的理论说明和社会基础；
而中国社会自20世纪80年代后开始出现的 “国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不 可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；
当然，在上 述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上 的偏差。如此等等。

我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过 去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的 时机发育尚不成熟；
目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者 立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其 “成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和 贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立 法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和 事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事 劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。

首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、 与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事 司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、 进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要 领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对 劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15 年劳动教养立法就是走过了这样的路程。

其次，劳动教养立法工作的健康进行 有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过 程中，“国家、政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；
国家 和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；
国际社会刑事立法、行政 立法和人权保障的发展方向；
中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑 事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；
在宪政体制、刑事 法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基 本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方 面的经验和教训已经反复地证明了这一点。

第三，类似中国劳动教养的实际做 法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。

尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情 ，但应 当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。

可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和 研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱， 甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的 劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并 不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国 劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。

（四）劳动教养立法新思维产生 的历史必然性 基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如 下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教 养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；
第二，在我们这样一个社会主义民主国 家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击中国人权状况口实的人权“荒地”， 她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人 身权利本身。

“穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力 量源泉！同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实 践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、 完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动 教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手， 对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养 立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这 是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被 时间和实践所证实。

我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟， 或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的 坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的 关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立 法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、 实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作， 不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难， 最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱 立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财 力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还 是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法 都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育 和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上 讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的 文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多 只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体 动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立 法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之 上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋 予当代劳动教养立法使命的唯一选择。

二、劳动教养立法的基础和支撑 从中国 社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块 尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与 实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下， 对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理 论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同 指向和解决劳动教养立法问题。

根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研 究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教 养立法的法治化、法理支柱；
劳动教养立法的宪法或宪政——制度支柱；
劳动教 养立法的实体法支柱；
劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基 础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管 理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个 方面研究的目标和结果 便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动 教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面：
（一）劳动教养法治化 建构的基本框架 这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理 论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的 发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中 国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序 法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究 实际上是整个劳动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领 的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动 教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。

（二）劳动教养中对公民权利的保护和限制 这一问题的研究主要是从宪法和人 权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与宪政制 度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，宪政对公民权利的设定和人权保 护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、 通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解 决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行 严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或宪政的角度，着 重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支 撑。

（三）劳动教养罚的体系设计与论证——行政罚、刑事罚、治安罚：冲突 与协调 这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的 体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行 政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这 里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳 动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类 似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问 题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。

上述问题研究的 结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律 的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法 以及整个行政法律体系的冲突与协调；
而如果按照另一种假设——属于刑事罚， 那么，则涉及与中国刑（事）罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协 调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安 罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系 中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调；

中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯 罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教 养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处 罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内 容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实 际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设 计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国 现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无 法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已 有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体 系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。

（四）劳动教养司法程序设计与论证 我们认为，劳动教养罚无论如何定性、定位，其对公民权利的限制都必须经过一定的司法程序：如果按照劳动教养罚应当 属于刑事罚的研究假设，则必须经过严格的刑事司法程序；
如果按照劳动教养应 当属于“治安罚”的研究假设，那么，在性质上，我们认为它仍然应当属于刑事罚 的性质，但在适用程序上则可以采取专门的“治安罚”的程序。同时，不论这种程 序的具体设计如何，但最核心的司法性质和意义是不可突破的最后底线：即这种 “治安罚”的裁量或决定机关只能是司法裁判机关——人民法院。人民法院在相应 的司法体制改革中，可以通过设立“治安法庭”或者“刑二 庭”、“刑三庭”的方式， 实现劳动教养司法裁判的专门化，使公民权利不仅在“程序前”和“程序中”得到保 护，而且在“程序中”和“程序后”，都能够具有通过律师援助、听证、申辩、审判、 上诉或复议等相应的司法救助的可能和条件。程序的公正、公开、合法与科学， 是劳动教养立法中面临的一个具有根本性和保障意义的重大问题。因此，在整个 劳动教养立法问题的研究中，必须解决劳动教养的程序设计问题，这是整个问题 研究的程序法支撑。

程序和实体是现行劳动教养及相关的其他制度与措施遇到 的两个根本性的困难和挑战，是劳动教养立法中需要着力解决的两个基础性核心 问题。

（五）劳动教养立法中的一体化问题 这一部分主要是解决将目前劳动教 养之外的其他相关行政处罚或强制措施纳入统一的法律调整，实现法治化和法治 统一的问题。这些问题主要包括强制戒毒、妇女教养（强制治疗）收容教育和工 读学校等。实际上，虽然在现实的中国司法或行政的体系中，劳动教养具有与这 些事务并不完全相同的情况和特点，但在中国社会法治化和民主化及人权保护事 业的发展进程中，它们之间的联系更为突出，所以将它们一并纳入劳动教养立法 的视野中进行研究，也就是将对公民权利的保护和限制都根置于民主与法治的框 架和机制之下，是十分必要的。这是劳动教养立法中的一体化支撑。

从中国现 有的法律体系特别是社会治安管理及其处罚体系来看，劳动教养问题实际上是中 国社会的轻罪处罚问题。由于中国传统文化中犯罪观念的沉重，加之现行刑法中 的犯罪定义实际上加入了很多定量或者情节因素的规定，刑法中给予处罚的实属 “重罪”的范围，对于轻罪和其他违法行为则是在“犯罪化”和“刑罚化”的视野之外 进行处置。这种方式遇到了前文所述在实体上和程序上的双重挑战，法治化受到 了根本的威胁。因为，对这些处罚对象的权利特别是人身权利的限制和剥夺，依 行政权而不经审判和司法程序是从根本上违背法治和人权规则的。而如果依法治 原则，那么，就意味着中国法定“犯罪化”和“刑罚化”的扩大，就会面临更多的人 会受到被定义为犯罪之累的现实威胁。在上述法治化和人权保障与犯罪化扩大的 价值冲突之中，我们面临着必须做出的二难选择。我们选择了法治化与人权保障， 也就是在劳动教养立法中，应当将现存的强制戒毒、强制治疗、收容教育等实质 上与劳动教养并无根本区别的相关制度和措施，都统一地纳入轻罪处罚的法律调整中，通过劳动教养立法，全面解决中国社会公民的人身权利，非经审判和司法 程序不受剥夺和限制的问题，从立法上、制度上不再给行政权可能对公民私权和 人权施加的侵害留下余地。当然，在对这些处罚进行统一的轻罪治安罚规范的同 时，必须从适用的对象、处罚的内容、法律后果等方面，最大限度地消除这种法 定犯罪化给当事人可能造成的影响，尽量降低这些处罚的社会成本和制度成本。

（六）劳动教养的具体管理和执行制度 这是劳动教养立法问题中的基本问题之 一。在前述研究基础的框架下，具体地设计与论证劳动教养的管理和执行制度， 包括对劳动教养人员的处遇、管理、劳动、教育、生活、卫生、医疗等方面的内 容，从接收到期满解除（释放）以及延期或减期等变更执行的程序、方式及其法 律监督等。这是解决整个劳动教养立法问题的实践支撑。

劳动教养立法的创制， 在管理和执行制度方面，如同它在实体上和程序上具有的创新性一样，作为中国 的轻罪处罚，它在性质和程度，即对公民权利剥夺或者限制的范围和内容上，都 应当是较现行刑罚体系中的轻刑为轻的。所以，这决定了这种处罚应当是低于剥 夺人身自由程序的，在立法创立的这种新的处罚制度中，对处罚对象处遇的基本 形式应当是社会化或开放式的。但是，如何建立这种全新的管理和执行机制，则 是劳动教养立法必须解决的一个具体的实践问题。

三、劳动教养立法面临的主 要任务 具体而言，我们认为应当包括：
(1)围绕劳教立法，从相关角度考察、 研究中国社会的现状和发展趋势，把握劳教立法的社会条件；

(2)从理论上对劳 动教养立法进行相关的基础性研究，并形成阶段性成果，包括研究论文、研究报 告和论著等，为劳教立法作好思想的和理论的准备；

(3)根据劳教立法的需要， 对中国劳动教养及治安处罚、工读学校等进行全面、系统和深入的调查研究，为 劳教立法作好实践基础的准备；

(4)对国外的相关立法和司法领域进行考察，并 结合中国实际从理论和实践两个方面，形成对中国具有借鉴意义的成果，为劳教 立法作好国外经验的准备；

(5)综合形成《〈中华人民共和国劳动教养法 〉（草 案）及注释》（专家组），送交立法机关和有关部门，直接作为立法的参考，为 劳教立法作好法典起草的准备。在法典专家草案中，附有对每一个条文的理论说 明和注释。说明的内容主要是从理论和实践的、立法和司法的、中外比较的、以 及历史与发展的等角度，形成对条文全方位、多视角、立体式的有力支撑。从根 本上支持法典草案的说服力和影响力，提高科学研究的效益。

综上，我认为， 在劳动教养立法上述5项主要任务没有基本完成之前，在劳动教养立法所必需的 “四大支柱”没有基本确立之前，劳动教养法典草案的起草和法典的出台便不具备 起码的科学基础和现实条件，也不具备起码的思想准备、理论准备、司法体制的 组织准备和实践准备。而这些问题的解决，当务之急就是组织和集中有关专家， 围绕劳动教养立法的课题集体攻关，走科学的劳动教养立法之路，除此之外别无他途。否则，违背了规律与客观，结果只能是欲速则不达，事与愿违