[中国关于国际法的理论与实践] 中国国际法

中国关于国际法的理论与实践

一、中国关于国际法与国内法关系的理论与实践 我国的宪法及宪法性法律对国际条约在我国的适用模式、冲突解决均 无明确的规定。在宪法第89条中，只规定了国务院管理对外事务，同外国缔结条 约和协定，但是未规定条约是否作为中国国内的法律，也未规定条约如何在中国 发生效力以及条约与国内法发生冲突时该如何解决。立法法只是明确规定了法律 适用的范围，但未明确规定哪些是我国的法律渊源，也未明确规定关于缔结条约 的内容。

关于国际条约在我国的适用，具体地规定在了单个部门法中，包括但 不限于基本法，在一般法律、行政法规、地方性法规以及司法解释中，都有所涉 及。通过这些法律渊源来看，单个、逐一的对条约的适用进行规定的立法现象几 乎覆盖了我国国内法的绝大部分。

根据我国的立法、司法解释，我国目前对条约在国内的适用模式采用 的是混合适模式，兼采直接适用条约与间接适用条约。但是值得注意的是，我国 的直接适用条约的模式与美国自动执行条约①还不一样。

(一)关于直接适用条约的模式，我国在司法实践中有以下几个原则需 要注意 1、我国直接适用条约必须以国内法的明确规定为前提，若国内法未 明确规定可以直接适用国际条约，则该条约不能在我国直接适用。与美国不同， 国际条约在国内的适用要有国内法的依据，除中国以外的所有国家，都是由宪法 规定国际法在国内的适用模式及其法律地位。美国宪法第6条规定了国际条约在 国内的地位，该条规定：合众国政府于本宪法被批准之前所积欠之债务及所签订 之条约，于本宪法通过后，具有和在邦联政府时同等的效力。本宪法及依本宪法 所制定之合众国法律;以及合众国已经缔结及将要缔结的一切条约，皆为全国之 最高法律;每个州的法官都应受其约束，任何一州宪法或法律中的任何内容与之 抵触时，均不得有违这一规定。而我国宪法对此却未明确规定。我国《民法通则》第142条规定：涉外民事关系的法律适用，依照本 章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民 事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款 除外。

国际条约适用的范围，仅限于民法通则所规定的情形，并不是所有关 于民事关系的事项，国际条约都可以直接适用。例如，在WTO法律体系中，关 于TRIPS协议的规定，就可以不经转化为国内法而直接适用了。而国内法未明确 规定能否适用国际法，而国际法又客观存在的，则必须进行补充立法或直接不适 用国际法。例如《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》等。

所以中国关于国际条约在国内的直接适用与美国关于条约的直接适 用是不同的，我国法律虽然规定国际法在国内的直接适用，实则是不能直接适用， 需要具体法律逐项事先同意。而美国是自动执行，不需要每一个国内法去规定何 时应该自动执行，何时应该直接适用。究中美两国差异的原因，就在于宪法是否 直接对国际条约的地位、效力做出了规定。

2、所有的基本法律几乎都规定了直接适用条约，但在具体上，关于 直接适用条约的规定确实不尽统一的。不尽统一之处，主要有以下几点：
(1)有的条约法律条文中未规定国际条约的适用模式，但是规定了冲 突解决方式，从而可以推出条约的直接适用。如《民法通则》第142条、《海商 法》第268条第1款。

(2)有的法律规定了可以直接适用国际条约，但是若国内法与国际条 约发生冲突，则不置可否。如1993年《商标法》第9条规定：外国人或者外国企 业在中国申请商标注册的，应该按其所属国与中华人民共和国签订的协议或者共 同参加的国际条约办理，或者按照对等原则办理。

3、我国直接适用条约的模式是必须经过单一国内法的明确规定，才 能适用国际条约。我国所谓的国际条约在国内的直接适用，其实是一种附条件的 适用，以国内法的规定为前提。按照国际法上通行的理论要求一国的立法、司法、 行政中，在国内及涉外案件中，都要体现直接适用条约。而我国是站在国内法的 立场上，把条约适用的规定都列在涉外章中，且我国采用的立法技巧是在国内法 与国际法发生冲突的情况下，可以或直接适用条约的规定，且把国际条约适用的范围限定在非常狭隘的事项上。

(二)关于条约在我国的间接适用问题要求若国际条约与国内法规定 的不一致，则要求一致，对现行国内法进行修正、补充或制定新的法律，使国内 法符合国际法的要求，此时就发生国际法在国内的间接适用问题。我国间接适用 条约有两种类型 1、根据条约本身的规定将条约转化为国内法而发生间接适用国际法， 例如《红十字保护公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》。

2、条约未直接规定，我国主动将国际法转化为国内法，例如关于世 界贸易组织的法律制度与国内法发生不一致的时候，中国要及时修改、补充，以 适应国际法的发展。间接适用，一般不大会发生国内法与国际法冲突的场合。例 如，在知识产权领域中，我国在1982年颁布的《商标法》并未就服务商标的保护 作出规定，，而我国在1985年参加了《巴黎公约》。《巴黎公约》中规定了保护 服务商标，所以我国后来修改补充关于服务商标的保护问题。

(三)关于条约的混合适用模式，中美趋于一致，中国甚至有进步 例如1998年，中央军委颁布的《中华人民共和国红十字标志使用办法》 第23条规定本办法有关红十字标志保护性使用的规定未尽事宜，依照日内瓦公约 及其附加议定书的有关规定执行。前半部分是间接适用，后半部分则为直接适用 了。我国的混合适用，都有国际法、国际条约优先适用的规定，在直接适用中， 都以国内法的规定为前提。

二、国际法在国内适用中发生冲突的解决 在国际法的理论与实践中，国际法与国内法的冲突是经常性的，以中 国发生冲突的解决为例，介绍一些国际法与国内法冲突的协调与解决的方式。

(一)条约与国内法解释一致的原则 该原则是指当直接适用国际条约与国际法看似有抵触的情况下，讲国 内法的规定解释为与条约规定的义务一致的原则与方法。本文中，笔者用了“看 似”一词，因为国际法与国内法是紧密联系，相互渗透，并在一定条件下可以相 互转化的。但在实践中，确实发生了国际法与国内法相抵触的情形。在实践中， 有的国家便采取了后法优于前法，上位法优于下位法的方式来解决冲突。如1979年，中国签署了关于台湾问题的联合公报，该公报属于双边条约，属于国际法。

而美国国会制定的《与台湾关系法》属于国内法。美国总统在签署时，将该法生 效的时间追溯至1979年1月1日，这样，就没有前法与后法的问题，就不会发生国 内法与国际法相抵触的情形了。我国在2002年8月27日颁布的《最高人民法院关 于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条规定：人民法院审理国际贸易 行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有 一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当 选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除 外。这是我国第一次在司法解释中明确规定条约与国内法解释一致的原则。

(二)暂不批准条约，对条约保留或修改国内法 《中国缔结条约法》第7条规定：同中华人民共和国法律有不同规定 的条约、协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定。这是立法机关为避免 与国内法相冲突，所采取的措施。

三、结论 本文根据在实践过程中国际条约(国际法)在国内适用发生冲突的情 形，从理论和实践层面上分析其产生冲突的原因，寻求国际条约(国际法)在国内 适用时发生冲突的协调与解决方式，期望在今后国际条约(国际法)能更好的在国 内得到适用。

作者：许天 来源：今日湖北·下旬刊 2015年1期