民法总则关于合同效力的规定【日本民法保证合同修法之探析】

日本民法保证合同修法之探析

关于保证，2004年日本民法的改正虽已从保护保证人的立场予以修正， 但保证人破产及自杀问题尚未得到解决，因此，2015年修正案增订主债务人的信 息提供义务等规定以保障保证人权益。本文从保护保证人的观点，先对日本现行 民法保证规定做出简要说明，并提出日本现行民法的问题，同时针对2015年修正 案做出分析及探讨，希望从日本民法修正中挖掘可资借鉴的经验，为中国的保证 合同相关法律的完善带来新的启示。

二、日本现行民法中的保证规定 (一)保证合同的特性 1.个别性 保证债务为保证人与债权人的合同关系，而主债务为债权人与主债务 人之间债的关系，两者分属于不同债的关系。例如，如果主债务为民法债务，依 日本民法第167条第1项规定，消灭时效期间为10年;如果保证债务为商法债务， 依日本商法第522条规定，消灭时效期间为5年。

2.同一性 保证的标的为主债务人的主债务，从而保证债务与主债务的标的具有 同一性。但是关于“主债务为不可代替性债务的时候，主债务人不履行债务，主 债务与保证债务的标的是否仍具同一性”这一问题，法律并无明文规定，学术界 也存在很大的分歧。

传统学派认为：主债务与保证债务的标的具有同一性，即保证人对不可代替性债务做出保证时，该保证合同视为一开始附有停止条件。当主债务人不 履行债务时，不可代替性债务则转换成损害赔偿的债[1]。而新兴学派主张：“同 一性’’不是保证合同的特性，即主债务与保证债务的标的是否具有同一性，应在 寻求保证合同当事人的意思表示后，通过解释的方式来处理，不可一概而论。

3.从属性 可由下列三个层面说明：第一，“成立上的从属性”，即保证合同的成 立须以主债务有效存在为前提;第二，“消灭的从属性”，即主债务因清偿、时效 完成或其他事由消灭时，保证债务也随之消灭;第三，“内容的从属性’’，即保证 债务以主债务的限度为范围，保证债务的内容不能比主债务重(日本民法第448 条)。4.伴随性债权人将债权让与他人时，保证债权同时转移，也被称为“转移上 的从属性”。

5.补充性 债权人必须先向主债务人请求履行债务，当主债务人不履行债务时， 债权人才可以向保证人请求履行保证债务(日本民法第446条第1项)。

(二)保证债务的内容 保证债务的内容，包含主债务的利息、违约金、损害赔偿及其他从属 于主债务的负担(日本民法第447条第1项)。关于“主债务人未履行回复原状义务时， 保证人是否应负担履行的责任”，法律并无明文规定。大多数学术派及实务派主 张：保证合同的目的为保障债权人不因主债务人不履行而受损害，因此除非有特 别约定，保证人有担保主债务人的债务及其所派生的回复原状的责任。

(三)保证人的抗辩权 首先，基于保证债务的补充性，保证人拥有“催告抗辩权”及“检索抗 辩权”。所谓“催告抗辩权”，即当主债务人不履行债务，债权人向保证人请求履 行债务的时候，保证人可以向债权人请求先向主债务人催告其履行责任。保证人 如果未行使催告抗辩权，则不得拒绝清偿(日本民法第452条)。所谓“检索抗辩权”， 即债权人对主债务人做出催告后，向保证人请求履行债务时，如保证人能证明“主 债务人具有清偿能力”且“主债务人的财产易于执行者”时，保证人可以向债权人 请求先执行主债务人的财产。保证人未主张检索抗辩权时，不得拒绝清偿(日本 民法第453条)。其次，基于保证债务的从属性，保证人可以援用主债务人的抗辩权。

例如，保证人可以主张主债务人对债权人的债权，也可以称之为抵消抗辩(日本 民法第457条第2项);保证人也可以援用主债务人对债权人同时履行的抗辩权当主 债务人订立合同时被诈欺或被胁迫，主债务人可以行使撤销权(日本民法第96条)， 主债务因主债务人撤销意思表示而视为自始无效(日本民法第121条)，同时保证 合同溯及既往不生效力。

最后，关于“保证人明知主债务有撤销事由但主债务人未行使撤销权 时，保证人能否代替主债务人行使撤销权”这一问题，基于撤销权的行使只限于 本人、代理人或其继承人(日本民法第120条第2项)，所以保证人不得代替主债务 人行使撤销权，但是保证人可以在主债务人撤销权的除斥期间届满前拒绝清偿。

(四)保证人的求偿权 1.求偿权的范围 受委任的保证人代替主债务人清偿或保证人以自己的财产代替主债 务人清偿后，可以对主债务人求偿(以下简称“事后求偿权”)。事后求偿权的范围， 包括原本、法定利息、必要费用及其他损害赔偿(曰本民法第459条)。至于事前 求偿权，基于保证合同的目的是担保主债务的履行，如果受委任的保证人对主债 务人主张事前求偿权，保证则失去其实际意义。因此仅在下列四种情况之外允许 受委任的保证人主张事前求偿权:第一，无过失的保证人收到应向债权人清偿的 判决的情况(日本民法第459条第1项);第二，主债务人受破产宣告且债权人未加人 破产财团分配的情况;第三，主债务已到清偿期的情况;第四，保证合同已逾期10 年，同时主债务未定清偿期并且最长期限无法确定的情况(日本民法第460条)。

关于“未受委任的保证人无事前求偿权仅有事后求偿权”这一问题，该 事后求偿权的范围，根据是否适法清偿而有所不同：适法清偿者，保证人可以就 清偿时主债务人所得利益的限度向主债务人求偿，但不得请求利息及损害赔偿;
不适法清偿者,保证人仅可以就主债务人现今所得利益的限度向主债务人求偿(日 本民法第462条)。

2.求偿权的要件 不论保证人与主债务人间是否有委任关系，保证人在清偿保证债务前 后均应通知主债务人。保证人在清偿保证债务前应先通知主债务人(以下简称“事前通知义务”)，未履行事前通知义务者事后求偿权会被受限。保证人在清偿保证 债务后也应通知主债务人(以下简称“事后通知义务”)，保证人未履行事后通知义 务，主债务人又对债权人清偿者，主债务人所做出的清偿有效(日本民法第463条 第1项)。此时，保证人不得对主债务人主张事后求偿权，仅能对债权人主张不当 得利。

至于主债务人的通知义务，主债务人在清偿前无需通知保证人，但在 清偿后应通知受委任的保证人。主债务人在清偿后未通知受委任的保证人，善意 保证人再对债权人清偿者，保证人的清偿有效(日本民法第463条第2项)。

(五)根保证合同 1.根保证合同的定义及分类 所谓根保证合同，是指主债务为一定范围内的不特定债务，由保证人 予以保证的合同(日本民法第465条第1项)。根据保证债务的内容有无限制，可分 为“限度根保证”及“包括根保证”。“限度根保证”，系对于保证债务的最高额度或 (及)保证期间予以限制的保证。“包括根保证”，系对于保证债务的最高额度及保 证期间皆无限制的保证。2004年民法修改之前，实务上认为根保证并未违反公序 良俗，承认其效力。而2004年民法修法，首次明令禁止根保证，并规定根保证债 务的最高额度及保证期间。

2.借款等根保证合同 借款等根保证合同的成立要件除了保证须为根保证合同之外，主债务 的内容须为金钱消费借贷或票据贴现且保证人须为自然人(日本民法第465条之2 第1项)。而借款等根保证的最高额度，包括原本、利息、违约金、损害赔偿、其 他从属于主债务的负担及保证债务相关违约金或损害赔偿。如果当事人约定最高 额度仅针对主债务不包括利息等情况下，该约定无效。另外，最高额度的金额应 以书面或电子等方式记录(日本民法第465条之2第1、3项)。

关于保证期间保证人与债权人关于主债务原本到期日已有约定的场 合，该到期日应自订立借款等根保证的日期不得超过5年，超过者不生效力。超 过5年者，视为当事人未约定;保证人与债权人未针对主债务原本到期日约定的场 合，该原本到期曰为订立借款等根保证的日期满3年的第一天(日本民法第465条 之3第1、2项)。除了约定原本到期日之外，借款等根保证的原本根据下列事由确定：第一，债权人已对主债务人或保证人的财产请求强制执行或实行担保物权的 情况;第二，主债务人或保证人受破产宣告的场合;第三，主债务人或保证人死亡 的情况(日本民法第465条之4)。

鉴于法人与债权人订立根保证时，大多经过慎重考虑，且法人并没有 维持生计等问题，所以，法人根保证不适用最高额度及保证期间规定。另外，法 人根保证有下列情形之一时，法人不得将其求偿权与自然人订立保证合同(以下 简称“求偿保证合同”)：第一，未定最高额度者;第二，未定原本到期曰者;第三， 原本到期日或变更未依第465条之3第1项的情况(日本民法第465条之5)。

三、2015年日本民法修正案的保证规定 (一)保证债务的从属性 现行法规定保证人的负担相对于主债务人来说较重的情况下，应缩减 为主债务的限度(日本民法第 448条)，但关于“订立保证合同后主债务的范围或内容有加重者，保 证债务是否随同加重”这一问题，现行法无明文规定。基于保证债务的从属性， 2015年修正案规定，即使主债务的目的或种类比当初订立保证合同时内容较重， 保证人的负担也不受影响(修正条文第448条第2项草案)。

(二)保证人援用主债务人的抗辩权 现行法规定保证人可以援用主债务人的抵消权(日本民法第457条第2 项)，但关于“保证人是否能够援用主债务人其他抗辩权”这一问题，现行法无明 文规定。2015年修正案基于保证债务从属性，确定保证人可以主张主债务人的所 有抗辩，并增订主债务人对债权人有抵销权、撤销权或解除权时保证人在该范围 内，须拒绝清偿(修正条文第457条第2、3项草案)。

(三)保证人的求偿权 关于事后求偿权,2015年修正案的修正内容为受委任的保证人清偿后， 对其所支出的金额(超过主债务的额度者，以主债务的清偿限度为限)可以向主债 务人求偿(修正条文第459条第1项草案)。受委任的保证人在清偿期前清偿时，可 以在主债务人所受利益限度内向主债务人求偿，也可以对主债务人(对债务人)的 债权主张抵消。关于事前求偿权的“主债务未定清偿期且最长期限无法确定者”在实 务上并不多见，且其弊病除了事前求偿权的金额无法确定，保证人实际上无法主 张事前求偿权之外，同时受委任的保证人还长期处于不安定状态。因此，2015 年修正案删除现行法有关主债务未定清偿期，且最长期限无法确定的规定，并将 现行法第459条第1项中的“无过失的保证人收到应向债权人清偿的判决者”等字 语，移至修正条文第460条第3款。

关于保证人的事前通知义务，2015年修正案删除未受委任的保证人的 事前通知义务，仅对受委任的保证人课以事前通知义务;即受委任的保证人在清 偿前对主债务人负有通知义务，如果受委任的保证人未先通知主债务人而对债权 人清偿者，主债务人对债权人的抗辩事由可以向受委任的保证人主张。主债务人 对受委任的保证人主张抵消时，受委任的保证人在抵消限度内可以对债权人请求。

另外，主债务人清偿后未通知受委任的保证人，受委任的保证人善意再为清偿时， 受委任的保证人的清偿视为有效(修正条文第463条第1、2项草案)。

再者，关于保证人的事后通知义务，在2015年修正案的内容中规定， 未受委任的保证人适法清偿或受委任的保证人清偿之后，负有事后通知义务。如 果保证人未履行事后通知义务，主债务人善意再对债权人为清偿者，主债务人的 清偿视为有效;当未受委任的保证人做出不适法清偿时，该保证人无事后通知义 务，主债务人善意再对债权人为清偿者，主债务人的清偿视为有效(修正条文第 463条第3项草案)。

(四)个人根保证合同 基于保护自然人保证人的立场，根保证的主债务除了现行法规定的金 钱消费借贷或票据贴现之外，其他例如具有继续性质的买卖合同所产生的价金债 务或不动产租赁合同的承租人所产生的债务等，亦应加以规范。故2015年修正案 增订“个人根保证合同”，并将现行法“借款等根保证合同”改为“个人借款等根保 证合同”。

所谓个人根保证合同，指主债务为一定范围内的不特定债务由自然人 保证人予以保证的合同。其最高额度包括原本、利息、违约金、损害赔偿、其他 从属于主债务的负担及保证债务相关的违约金或损害赔偿。未预定最高额度者， 个人根保证合同无效(修正条文第465条之2草案)。其中，主债务为金钱消费借贷 或票据贴现者(以下简称“借款等债务”)，为个人借款等根保证合同(即现行法“借款等根保证合同”)(修正条文第465条之3草案)。

符合下列事由之一的情形时，个人根保证的原本可以被确定:第一， 债权人就金钱债权对保证人的财产请求强制执行或实行担保物权时;第二，保证 人受破产宣告时;第三，主债务人或保证人死亡时(修正条文第465条之4第1项草 案)。另外，个人借款等根保证除上述三种情形之外，有下列情形之一也可以被 确定:第一，债权人就金钱债权对主债务人的财产请求强制执行或实行担保物权 时;第二，主债务人受破产宣告时(修正条文第465条之4第2项草案)。

关于求偿保证合同，法人根保证未预定最高额度时，法人与第三者(自 然人)订立的求偿保证合同无效。法人根保证的主债务包括借款等债务且未约定 原本到期日、原本到期日的约定或变更未依修正条文第465条之3第1项或第3项时， 法人与第三者(自然人)订立的求偿保证合同无效(修正条文第465条之5草案)。

(五)个人保证的限制 2015年修正案以保护自然人保证人的权益为 出发点，增订公证制度、主债务人及债权人的信息提供义务规定。对 大部分新兴企业而言，公司本身无法提供足够的担保，仅能以第三者为保证人的 方式来取得金融机构的融资。现实情况中，除了公司执行业务的董监事外，第三 者(个人)保证也具有相当程度的重要性。2015年修正案增订在一定条件下的主债 务人因公司业务而负有借款等债务时，例外允许个人保证人与债权人订立(根)保 证合同。所谓“一定条件”，即主债务人因公司业务而负有借款等债务者，保证人 必须在订立(根)保证合同前一个月内提交公证书。公证书上应写明保证人有清偿 保证债务的意思，未载明者保证无效(修正条文第465条之6第1项草案)。保证人 应依保证合同的类型，向公证人提供说明，具体内容如下。

(1)一般保证合同的说明内容为：债权人、主债务人、原本、利息、 违约金、损害赔偿、其他从属于主债务的负担，以及主债务人不履行债务时保证 人负全部履行责任。保证人与主债务人为连带保证时，不论债权人是否向主债务 人催告、主债务人能否履行债务或是否有其他保证人，保证人应负全部债务履行 责任(修正条文第465条之6第2项第1款第1目草案)。

(2)个人根保证的说明内容为：债权人、主债务人、主债务的范围、 最高额度、原本的到期日，以及在最高额度的范围内主债务人不履行债务时原本清偿期限过后，依第465条之4第1、2项原本确定者保证人就原本、利息、违约金、 损害赔偿、其他从属于主债务负履行责任。关于连带保证的说明内容与一般保证 合同相同(修正条文第465条之6第2项第1款第2目草案)。

(3)公证人应将保证人的言词制作笔录，向当事人朗读或供其阅览， 保证人承认无误后签名盖章。如保证人不能签名，公证人须代书签名并记明其事 由。此外公证人应在公证书上写明“本公证书已依第465条之6第2项第1一3款方式 制作”等字样，并签名盖章(修正条文第465条之6第2项第2—4款草案)。因为公证 书是为保护个人保证人而新增的规定，所以法人为保证人时不适用(修正条文第 465条之6第3项草案)。

(4)主债务人因公司业务负有借款等债务而保证人与债权人订立(根)保证 合同后，保证人就主债务人的求偿权再与第三者订立求偿(根)保证合同者准用公 证书相关规定，但当法人为保证人时不适用(修正条文第465条之8第1、2项草案)。

(六)主债务人的信息提供义务 其具体内容为：第一，主债务人因公司业务负有借款等债务者，受委 任的保证人与债权人订立(根)保证时，主债务人应提供财产及收支状况、主债务 以外的债务、债务金额及清偿情形、主债务的其他担保及担保内容;第二，主债 务人未提供信息或提供不实信息致保证人误信因而订立保证合同者，债权人知其 具体事由或因过失而不知其事由时，保证人可以撤销保证合同;第三，当法人为 保证人时，主债务人的信息提供义务不适用(修正条文第条之10草案)。

(七)债权人的信息提供义务及通知义务 2015年修正案增加了“受委任的保证人请求债权人提供主债务清偿情 况等信息时，债权人应立即提供主债务的原本、利息、违约金、损害赔偿、其他 从属于主债务负担的清偿情况、清偿余额及已到清偿期的金额”(修正条文第458 条之2草案)。另外，增订主债务人期限利益丧失时，债权人应当知悉该事由后2 个月内通知保证人。债权人未通知保证人时，债权人不得向保证人请求自期限利 益丧失曰起到通知时的滞纳金。另外，法人为保证人时，债权人的通知义务不适 用(修正条文第458条之3草案)。

四、结论 笔者认为，对于日本民法2015年修正案的具体施行应注意两点[6]。第一，主债务人与债权人订立借款合同时当事人约定该借款非公司业 务所用，因此在订立个人保证时保证人不承担制作公证书的义务。但是，关于“主 债务人日后变更借款用途为公司业务所用的时候,个人保证合同是否因未制作公 证书而失效”这一问题，如个人保证合同仍有效，则日后主债务人当在订立借款 合同时，先主张借款非公司业务所用后再变更为公司业务所用，以规避提供公证 书的义务。

关于此问题，首先，保证合同是否生效应当在订立保证合同时予以判 断，即便事后借款用途有所变更，仍不影响保证合同的效力。其次，为避免此问 题发生，主债务人与债权人订立借款合同时应该在借款合同明示“借款日后不得 转为业务所用，违者无效”，如主债务人日后将借款转为公司业务所用则借款合 同无效。基于保证合同的从属性，个人保证合同也随之无效。

第二，当事人以“并存债务承担”方式规避个人保证的制作公证书的义 务问题。2015年修正案首次将并存债务承担写入规范(修正条文第470条一第472 条之4草案)，但未将公证书规定写人并存债务承担。因此，以并存债务承担方式 来规避个人保证合同的制作公证书的义务，便成为将来面临的重要课题。当无明 文规定的时候，主张以类推适用的方式将制作公证书的义务适用于并存债务承担 以解决此问题。

中国的民法保证合同为诺成合同(担保法第13条)，主债务人或债权人 对保证人无信息提供义务或通知义务。为保障保证人的权益，本文拟以诚实信用 原则(民法通则第4条、合同法第6条)保护保证人。当保证合同的当事人为保证人 与债权人的时候，诚实信用原则的效力范围仅止于债权人无法规范主债务人。当 订立保证合同时，债权人对于保证合同的意义、内容、类型，是否为连带保证， 订立最高限额保证合同时最高额度及原本到期日等应据实告知保证人。债权人若 未据实告知，保证人可以依诚实信用原则对债权人主张损害赔偿。关于“保证人 能否解除保证合同”这一议题，笔者认为，虽解除权适用起来不易但仍不乏商榷 的余地。