[宪法与部门法关系探讨_宪法论文(1)]宪法与部门法

宪法与部门法关系探讨_宪法论文(1)

民法调整的是宪法领域之“外”的私权利关系。刑法是对一系列直接违反各种法律、 间接破坏宪法的行为阶梯中的最高和最后一级行为的制裁。

在法律体系中，宪 法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲 突；
同时，各部门法也都是宪法的的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体 现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离宪政轨道；
宪法也需要部门法的细 化和补充，以落实自己的思想和理念。“法律通过本身的逻辑结构，奠定了自身 被接受的基础，法律作为一系列规则体系，使个人在进行目标合理的行为时，能 确定其行动方向。”法律体系的逻辑性表现在很多方面，其中包括作为法律体系 一部分的宪法与整个法律体系之间的关系，以及作为法律体系一部分的宪法与作 为法律体系一部分的刑法、民法等部门法之间的关系，前者是个体（宪法） 与 整体（法律体系） 的关系，后者是整体内部个体（宪法） 与个体（如刑法、民 法等） 之间的关系（当然，还有法律体系中各部门法之间的关系——如民法与 刑法，刑法与刑事诉讼法的关系等） . 各部门法都是宪法的子法，但它们与母 法的距离却是不一样的。从不同的角度可以看出不同的法律与宪法之间的紧密 度：首先，宪法是政治法，与政治有关的法律一般距离宪法较近，如选举法、总 统法、议会法、政党法等涉及国家政治制度的产生及运作的法律，而与政治制度 无关的法律一般距离宪法较远，如民法、商法、婚姻法等等涉及民间买卖借贷， 婚丧嫁娶的法律。其次，宪法是民主法，与民主制度建设有关的法律距离宪法更 近，如同是权利法，选举法、集会游行示威法就比劳动法、义务教育法、残疾人 保障法更贴近宪法，因为前者事关公民参与民主政治的途径和国家民主制度的健 全与完善。再次，宪法是公法，凡在公法范围内的法律一般较私法距离宪法更 近， 如行政法、诉讼法、刑法等， 而私法一般距离宪法较远。同为公法，行政法比 刑法距离宪法更近，因为刑法保护的法律关系中有公法关系，也有私法关系，而 行政法保护的法律关系不可能是纯粹的私人关系。同是诉讼法，行政诉讼法比民 事诉讼法距离宪法更近，因为后者调整的纠纷发生在私权之间，前者调整的纠纷 发生在公权与私权之间。第四，宪法是母法，作为立法的基础它具有产生、组织、 协调其它法律的功能，因此，具有这种“立法依据”功能的法律一般比不具有这种 功能的法律距离宪法较近。如在关于紧急状态的一群法律中《， 紧急状态法》是牵头法，在其之下还有《戒严法》、《防止内乱法》、《战争法》、《防震减 灾法》、《传染病防治法》、《抗洪法》等一系列法律，它们制定时除了要受宪 法中关于紧急状态规范的约束外，还要受《紧急状态法》的原则和规则的具体指 导。它们与其说是宪法的子法，不如说是宪法的孙法，它们主要受母法约束，但 也不能排除祖母法的管教。

在一般情况下，它们更多地依赖母法相对具体的指 导，但当母法出现空白、缺陷时，也可以用宪法直接指导立法和进行违宪审查， 因此《紧急状态法》（法律群中的牵头法） 比《抗洪法》（法律群中的一分子） 等法律更接近宪法。

长期以来，我们一直津津乐道于谈论“各部门法都是宪法的 子法”，但却没有进一步探究各部门法与宪法的距离是否有所不同，它们与宪法 之间的联系方式有何差异，有的法律与宪法之间的联系可能是一根丝线，有的法 律与宪法之间的联系可能是一条粗绳，还有的法律与宪法之间的联系可能是千丝 万缕。鉴于篇幅和本人能力所限，下面仅就宪法与各主要的部门法之间的关系作 一初步阐述。

一、宪法与宪法性法律 宪法性法律是距宪法最近的一群法律，以 致有学者认为它们是宪法的组成部分，而不是宪法之外的法律。虽然它们在数量 上不及行政法群庞大，但它们或在功能上是国家的组织法，或在性质上是政治行 为法。它们与宪法的内容有着大面积的重叠，宪法的民主法、权力法、组织法等 特征在宪法性法律中有极为突出的体现，它们所拥有的鲜明的政治特征，使得以 技术性与中立性为特点的行政法相形之下与宪法拉开了距离。

二、宪法与行政 法 行政法与宪法的密切度仅次于宪法性法律，曾任西德联邦行政法院院长的弗 里兹·韦纳教授曾提出“当作是具体化宪法的行政法”的著名论点 ，号称德国“行 政法学之父”的奥脱·麦耶教授更是有过“宪法消逝，行政法永存”的名言。

然而， “不仅是行政法，即连规范立法权之国会法、有关司法权力之法院法、诉讼法、 涉及人权之法律等等，都可以说是‘当作具体化宪法的法’。” 以宪法与部门法的 关系来看，其基本原理应该是相通的，行政法作为宪法的子法之一，仍然应当依 据宪法产生，并受宪法约束，与宪法相抵触的行政法规范应当视为无效。当然这 并不否认行政法与宪法的特殊关系，不否认它在众多子法中有其个性。虽然几乎 所有法律都是宪法规范的具体化，但行政法在“将社会法治国家宪法的指导原则 予以具体化，来使多元化的民主，得以实践”方面，有着特殊的作用。

宪法的基 本内容是宣告公民权利，规范国家权力，国家权力又分为立法权、司法权、行政 权等，其中对行政权的规范主要由行政法来完成。在现代社会中，行政权在国家 权力格局里的分量日益加重“， 在今日，行政法已变为一种技术性的工具，被视 之为万灵丹，以解决社会上所发生之诸多脱轨失序问题”， 行政权是最具权力特 征的权力，它经常、主动、大量地被行使，通常比立法权、司法权更活跃，因此 法律对行政权的规范具有格外重要的意义。在依宪立法之后的法律实施阶段，行政法已成为“实践多元化民主”的主力军。行政权是国家治理中依赖最多、最不能 缺少的权力，同时也是最不容易驾御、最容易脱轨变异的一种权力，权力腐败虽 然不能排除立法权和司法权的腐败，但在更多的情况下、更多的时候，主要表现 为行政权的腐败。从内容上看，行政法的复杂性使之与宪法之间存在着一种特殊 联系，单独某一部行政行为法所涉及的内容往往面窄巷子深，但这样的行政行为 法有一群而不是一个两个的时候，它们就形成了一个既深且宽的法群，在宪法之 下成为宪法关于国家行政权的坚实基础。行政法虽不及宪法性法律那么贴近宪法， 但它们从数量上说是宪法之下各部门法系统中最庞大的法群，不论在时间上还是 空间上，行政法管辖的跨度都是最大的。如果说宪法是“源”，部门法是“流”，那 么，行政法就是各支流中流量最大的一支，行政法制的落实是实现法治的最关键 一步。

和其它法律一样，行政法源自宪法的原则与规则。与宪法授予议会的立 法权相比，宪法给行政机关的自由裁量权要少得多（表现为行政机关要依法行 政） .毕竟议会立法权的行使是直接适用宪法，是依据宪法规范创造法律规范， 而行政权和司法权在大多数情况下是直接适用议会的法律、间接适用宪法，它们 共同具有“执行法律”而不是“创造法律”的特征，法律的具体化、规则化在很大程 度上决定了执行法律的机关自由裁量的有限性。但同为“执行”，行政权与司法权 相比又有较大的自由裁量幅度，法院一般要严格“依法审判”，绝大多数情况下是 依严谨细致的法律规则审判，对类推、直接适用法律原则、创造判例等手段的适 用在刑法领域是禁止的，在民商法领域也只能有条件地实行。这并不是行政权不 需要严格规范，或对行政权的规范不重要，而是因为行政权的繁杂、琐碎，使立 法者难以完全监控，立宪者就更鞭长莫及。由于行政法在众多法律中数量最多、 变化最快，使行政法“更具有不确定性，更容易受社会、政治、经济、气候等改 变的影响。……德国的学说在行政法中更盛行于采用不明确的法律概念，例如‘公 共利益’，‘公共秩序’，‘方便交通’，‘公共安全’，‘危险’，‘经常性的’，‘普遍性的’ 等概念，它们被适用时留有充分的余 在德国行政法教科书里，20 世纪中叶前出 版的著作，在叙述行政法之法源时，大多没有将宪法列入。包括当时的行政地。” 这使得一向以稳健著称的宪法难以对其进行充分调控，将权力交给立法者是聪明 之举，也是不得已而为之。宪法主要规定行政机关的组织与活动原则，罗列出其 大致的权力表，而行政机关内部的具体组织，其活动的具体方式，权力行使的具 体界限等等，只能交由立法者进一步规定。立法者不仅要为行政机关，也要为司 法机关、立法机关的活动制定规则，制定这些规则时也都要依宪立法，但为行政 权立法时所依据的宪法规范具有更大的弹性，表现为很多时候只能依据宪法原则 或极具原则性的规则立法。[12]立法者要更多地审时度势，根据实际需要灵活掌 握法律的尺度，不可能过于依赖宪法（也依赖不上） ；
同时立法机关制定出来的行政法规范也比司法法、议会法等法律具有更多的伸缩性，给具体的执法再一 次预留了空间。

行政法没有统一的法典，它“散见于单行的制定法规范里，尚未 在一部分法典结构中系统化”。“私法的主要部分已经法典化，而公法的主要部分 却相反。”[13] 那么，讲到行政法与宪法的关系，就应当是具体的一部部行政法 律 与宪法的关系，而不是笼统的包括所有行政法律的被抽象出来的“行政法”与 宪法的关系，抽象的“行政法”是一种学术归类，它与宪法的关系与其说是宪法与 行政法的关系，不如说是宪法学与行政法学的关系。每一部具体的行政法都与宪 法单独构成一种法律上的关系，而不象民法中的某些次级民事法律虽也与宪法发 生某种法律关系，但同时又与民法典构成更为密切的渊源关系。只是每一部具体 的行政法在遵守共同的宪法原则的前提下，所依据的宪法规范又不完全相同，或 者说有所侧重，如各行政法都要遵守宪法中关于行政机关性质、地位、职权的规 定，而宪法中有关中央政府组织的规范是中央政府组织法的主要是依据，有关地 方政府组织的宪法规范是地方政府组织法的主要依据，行政行为法中的行政监察 法、行政复议法等在宪法中通常只能找到极为简略的规则，如政府有权对某些事 务进行管理， [14]这些规定再加上那些宪法关于行政机关乃至一切国家机关活 动的原则，也并不能“自然”繁衍出一条条具体的行政法律规则，因此，宪法对它 们的作用更多地体现为一种理念与原则的指导。

三、宪法与诉讼法 诉讼法是程 序法，程序的详尽、细致、琐碎常常令人不胜其烦，但“司法上的麻烦、费用、 迟延，甚至危险性，都是每一个公民为着他的自由所付出的代价。”在共和政体 下，“对公民的荣誉、财富、生命与自由越重视，诉讼程序也就越多。”[15]而公 民的荣誉、财富、生命与自由正是宪法保障人权的题中之意。

诉讼法一般又分 为刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法， [16]在这些诉讼法中有当事人之间 的法律关系（如原告与被告的关系） ，当事人与非当事人之间的法律关系（如 原告、被告与证人的关系） ，也有当事人与律师之间的法律关系，还有当事人 与法院、律师与法院之间的法律关系等。在这些错综复杂的法律关系中，宪法重 点关注的是权力与权力、权力与权利的关系，而将权利与权利的关系交由诉讼法 自己去处理。如许多国家的宪法规定了公民的诉权，它是当事人的权利，但这一 权利又是与权力紧密相连的，是一种要求权力救济的权利，其意义在于保障公民 有 接近正义的机会，即接近法院（司法权）、接受司法裁判的权利。正如《世 界人权宣言》第8条指出的：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害 时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救”。诉权是诉讼法的内 容之一，但诉讼法除了规定当事人的权利之外，还规定了诉讼中司法权力的行使 方式及其规则，所以诉讼法中既有公民权利也有国家权力，这是民事诉讼法与民 法的不同之处，民法中只有权利与权利的关系，而民事诉讼法中不仅有权利与权利的关系（当事人之间的关系） ，而且有权利与权力的关系（当事人与法院的 关系） ，还有权力与权力的关系（各级法院之间的关系） .诉讼中的权利主要 源自宪法中的诉权规则，诉讼中的权力主要源自宪法中关于司法机关的权力规则， 它们彼此的对应使司法机关在诉讼中要保护、保障公民的诉权，公民在诉讼中也 要服从司法程序和法院的裁判。但二者之间的这种宪法确认的权力与责任、权利 与义务的关系还需法律加以具体化之后才能真正实现，这个具体化的法律就是诉 讼法。刑事诉讼中被告的权利尤其受到宪法的特别关注，“历来的宪法，从英国 的宪法性法律大宪章、权利保护律，美国宪法的前10 条修正案、1789 年法国《人 权宣言》，到第二次世界大战的德国、意大利、日本宪法乃至前几年才公布施行 的俄罗斯宪法的公民基本权利章节，无不特别注重对公民正当刑事诉讼权利的保 障。”[17]《世界人权宣言》第10 条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无 偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的 任何刑事指控。”在每一种诉讼中都存在原告、被告和法院三方的法律关系，但 民事诉讼中只有法院一方代表的是国家权力，原告和被告都是权利（即使有国家 机关作为原告或被告，也是民事主体而与对方处于平等的诉讼地位） ，国家权 力只占三方关系中的三分之一，因此鲜有国家宪法对民事诉讼中的当事人权利作 出专门规定。在行政诉讼中，被告和法院都是国家权力，只有原告是私权利，国 家权力的分量加重了，占到三方关系中的三分之二，权利处于相对不利的地位， 需要某种特殊保护，因此许多国家宪法都肯定公民遭受行政机关侵权时有寻求司 法救济的权利，在世界上142个国家的成文宪法中，有75个（占52. 8 %） 规定了 保护私人对行政行为提起诉讼， [18]我国宪法第41 条也作了类似的规定。[19] 而在刑事诉讼中，原告和法院都是国家权力，只有被告是私权利，它与行政诉讼 的不同之处在于，私 权利不仅只占三方关系中之一方，而且居于三方中最不利 的地位。被告（刑事诉讼中的被告即便是公职人员，他此时也已经不再有任何权 力而仅仅是一“个人”） 在这种格局中权利显然处于更加不利、甚至是危险的境 地（如被告可能已经被限制人身自由） ，此时法律对他的保护就更加迫切，更 加需要。法律并不应当偏袒诉讼三方中的任何一方，它只是要保持三方的一种大 致均衡，而当任何一方有“弱化”的倾向时，法律便加以补救，使之能够有抵挡其 它两方侵权的力量。正因为如此，刑事诉讼中被告的权利在许多国家受到宪法的 格外关注，如辩护权、沉默权、上诉权、不受酷刑权等均在宪法中有明确规定， 在世界上142个国家的成文宪法中，有66个国家的成文宪法规定了“禁止酷刑，或 残酷的、非人道的或屈辱性的待遇”，占46. 5 %；
125个国家的成文宪法规定了在 刑事诉讼中被告有权获得辩护等被拘押人和被 告人的权利，占88. 0 % ， [20] 美国宪法修正案第6 条、《世界人权宣言》第5、8、9、10 、11 条亦都有类似的明确规定。因此，同是被告，刑事诉讼中的被告与民事诉讼中的被告其处境是 不一样的，他们都有上诉权，辩护权，但上诉权、辩护权对他们的意义也是不同 的，这种“处境”的差别使后者由法律保护，而前者仅由法律保护还不够，还需要 “上升”到宪法的高度，即立宪者在此专门“敲打”立法者：刑事诉讼中被告的这些 权利要予以特别关注。

四、宪法与民法 民法规范先于宪法产生， [21]从历史 上看，与其说宪法是民法的源泉，不若说民法是宪法的基础。现代社会的自由、 平等、法治理念之源头在民法而不在宪法，民法能够供给宪法以思想营养，而不 像其它部门法那样主要靠宪法供给它们以思想营养，能够滋养宪法的部门法，非 民法莫属。

如宪法中的平等原则来自民法中的平等原则（从法制史和法律思想 史的角度看，而不是从今天的法律体系之位阶来看） ，然后作为一个宪法原则 再转化为其它部门法的原则，如行政法、诉讼法、刑法上的平等原则，刑法虽然 也比宪法历史悠久，但将“平等”作为自己的一项基本原则是在宪政社会之后，是 被宪法指引和规范的结果。“在权利本位主义的取向中，传统民法早已形成了一 系列的权利类型，其中的人格尊严和平等、私权神圣，经济自由以及人身自由， 为近代宪法确立自己的规范价值和权利类型提供了具体的蓝本。后者正是在参照 了前者的基础上，才建构起自己的权利规范体系的。只不过民法的权利乃是市民 社会中私人之间彼此所拥有的权利，而宪法权利则主要是个人相对于政治国家所 享有的权利而已。”[22]民法“曾为近代宪法提供了一些重要的制度模式的雏形。

比如近代自然法学派的社会契约论显然是从民法中的契约原理得到了启迪，进而 认为国家权力应根据自由的人民的社会契约而成立，在其看来，这种‘社会契约’ 的具体形式即是宪法，或曰宪法就是一种‘根本契约’。”[23] 作为“根本契约”与 民法契约的相似之处在于，在制宪阶段的宪政关系中，人民彼此之间的关系恰如 民事法律关系中当事人之间的关系——平等对话，共同协商，意思自治。但亦有 不同，民事契约在形成时任何一方当事人若有不同意见随时可以退出，一经退出 就与该契约不再有利益关系；
而在制宪过程中任何个人都很难退出或退出了可能 对己更加不利，即使有人不同意这部宪法或不同意其中部分内容，他们仍必须根 据“少数服从多数”的原则接受它。因此，在缔结宪法这个根本契约时已经出现了 权力（社会权力） ，出现了少数人的屈从。宪法作为契约比民事契约复杂得多， 后者一经制定即可实行，而前者还需经过复杂的再加工（立法对其具体化） 才 能真正操作起来。前者涉及的主体比后者多，民事契约中即使有多方当事人，他 们之间也只是一种平面关系，而宪法这一契约则呈现出多方位、多角度、多层次 的立体空间——错综复杂的权力与权力、权利与权力的关系。

虽然民法距离宪 法较远，但距离宪法的远近并不能作为判断法律重要性的依据。距离宪法越远， 说明宪法对之干预越少，即距国家权力越远（有国家权力的地方宪法都会有至少是原则性的规定） ，从某种意义上说，宪法不涉足或少涉足的领地，就是在告 戒国家权力不涉足或少涉足，也就是表明此处属于“私法自治”之领域，而“私法 自治”与宪法保障人权免受国家权力侵害的最 高价值追求是完全一致的。因此， 从形式上看民法与宪法距离最远，但从精神价值层面上看民法又与宪法最近，其 它法律与宪法只是形似，而民法则与宪法神似，其它法律或许只是宪法实现其终 极价值的途径和方式，如通过分权、限权来保障人权，而民法的终极价值本身就 是宪 法的终极价值，甚至宪法消逝之后，民法可能永存，即国家权力消逝，人 权永存，从这个意义上说，甚至宪法都只是实现民法价值的一种手段和方式。在 哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又 是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源， 哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，宪政乃以宪法的公 法形式实施私法。[24] 但“公法易逝，私法长存”[25]只是遥远未来的一幅图景。

以人类历史目前的发展来看，宪法还处在生命力旺盛的青壮年，在有的国家甚至 还处于稚嫩的童年时代。在当今的宪政社会，宪法更宏观的视野，更复杂的结构， 尤其是它以人民的名义说话而具有的一种自然法力量，使宪法在法律体系中居于 “最高法”的地位，民法在法律位阶上不得不低于宪法。立法者在制定民法时也应 以宪法为依据，在宪法之前的民法规范只有在不与宪法相抵触时才能继续适用， 民法随时都可能受到合宪性审查。虽然宪法之前的民法制定时并不需要宪法作依 据，它依据的主要是人民的习惯、历史的传统、法之理念、自然法精神等，但有 了宪法之后，这一切都蕴涵在宪法之中了，宪法就是人民的习惯、历史的传统、 法之理念、自然法精神的结晶，以前它们分散地呈现在教科书中，在学术著作里， 在乡规民约或法典汇编中，在人民的思想和信仰里，现在它们集中体现在一部宪 法文本中，以庄严的根本法规范明确而集中地表达出来，宪法因此而闪耀着神圣 的光辉，成为“万法之母”。

“私法被认定为社会关系的调节规则，在这方面，国 家除了为保证解决争端的程序得以有秩序地进行外没有直接的利害关系，而公法 则被看作是国家机构之间以及国家与公民之间的关系的法律框架。”[26]民法作为 典型的私法，主要是规范私人间的权利义务关系，而宪法重点规范的是权力关系 以及权利与权力的关系，对权利与权利的关系只作了简洁的原则规定（如权利的 平等性、不得侵犯他人的合法权利等） ，其具体内容由民法自己去处理。如果 说宪法对宪法性法律是千叮咛、万嘱咐（为其制定了一大堆相对具体的规则） ， 对诉讼法、刑法、行政法也是态度严厉，约法三章，那么它对民法则是和颜悦色， 甚至有点放任自流。当民法是宪法的规范对象时，宪法对民法比对其它法律宽松， 立法者在制定民法时比制定宪法性法律、行政法、诉讼法等法律有更多的发挥空 间，此时宪法对它们的制约可能远不如民风民俗、传统习惯、历史文化等社会因素对它们的影响大。当某些行为是民法规范的对象时，民法也比其它法律宽松， 如当事人的意思自治在民事法律关系中比在行政法律关系中明显更多，民事法律 关系中的当事人有较为充分的自由选择权，而行政法律关系中的当事人的意志却 很难影响行政机关的决定，行政机关是依法行政，而不是与对方协商行政。与刑 法、行政法、诉讼法等法律相比，民法不太受宪法影响的变化，对宪法变迁的反 应相对迟钝，不论政府如何更迭，政体如何变迁，老百姓的基本生活方式依旧， 市民社会之间的来来往往所遵循的规则并不因此有大的变化。“即使是在因革命 或征服而致使整个政府结构发生变化的时候，大多数正当行为规则，亦即私法和 刑法，却会依旧有效——即使是在那些 主要因欲求改变部分正当行为规则而导 致革命的场合，事实亦是如此。”[27]民法的基本原则，如平等原则，自愿原则， 公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则，禁止权利滥用原则等， [28]与宪法 的有关原则有直接或间接的关系。由于民法先于宪法而存在，因此民法的基本原 则与其说是从宪法原则中“引申”出来的，不如说是它们与后来的宪法之间完成了 一种有效的“对接”。其中平等原则与宪法中的平等原则在精神上完全一致，只是 宪法中的平等原则比民法中的平等原则内涵更宽泛。其余的原则如公平原则，诚 实信用原则，公序良俗原则等是专属于民法的原则，但它们与宪法中的权利义务 一致原则、权利界限原则之含义也是相通的。诚实信用是与他人相处时的要求， 它涉及两个利益关系：“当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系”“， 在当事人间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事物的注意 对待他人事物，保证法律关系当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利 己。？？在当事人与社会利益的关系中，诚信原则要求当事人不得以自己的民事 活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的 的方式行使自己的权利。”[29]公平原则是通过协商和平衡的手段“在民事主体之 间合理地、恰当地配置权利义务”，“使民事主体在实现自己利益而享有权利的同 时，也为实现对方的利益而承担相应的义务， ？？民法既 鼓励人以正当行为取 得权利并在权利范围内把别人化为自己利益的工具，同时又不允许人只享受权利， 不承担义务，在法律规定范围拒绝充当别人利益的工具。”[30] 这与我国宪法第 33 条、第51 条规定的权利义务一致原则、权利界限原则是完全契合的， [31] 是公民行使权利的宪法原则在民法中的表现。“兼顾公益”的要求使民法中亦存在 某种“公法”因素，这一因素是它与宪法之间的一座桥梁。

但民法基本原则中还 有一些较为明显的道德因素，如诚信原则固然体现了宪法中的法治原则精神，其 宗旨是为了维持社会的经济交易秩序（一种公益） ，秩序是法治的基础价值“， 法律旨在创设一种正义的社会秩序。”[32] 但诚信原则又不完全是一种法律原则， 它最初树立的是一个“诚实商人”的道德标准“， 在历史上，诚实信用这一道德原则曾长期以商业习惯的形式存在，作为成为法的补充而对民法关系起着某种调整 作用。”诚实信用原则被民法所吸收后，先是作为债的关系之原则，后来才“上升 为涵盖整个私法领域的基本原则”，成为其“帝王条款”。[33]这一原则中的道德成 分往往直接源于社会生活，而不是直接源于宪法。当它作为民法的基本原则时， 它的主要作用是指导整部民法，构建具体的民法制度和民法规范，这种对民法规 范的指导作用，即约束立法者的作用，多是通过民法的子原则和民法规则表现出 来的，如我国《民法通则》第106 条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其 他义务的，应当承担民事责任。”我国《合同法》第114 条规定：“当事人可以约 定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违 约产生的损失赔偿额的计算方法。”这些子原则和规则都是诚信原则的具体化， 它强调只有当事人的诚实守信才能维系民事法律的秩序“， 这种秩序或体现为一 定的利益平衡，或体现为一定道 德基础的可供依赖。”[34]在个别时候，当民法 规范缺乏具体规定时，立法者授权法官可以依据诚信原则直接进行案件的裁判， 法官在这时候对这一原则的适用往往是在发挥该原则中的道德作用，法官的创造 性司法活动所“创造”的是这一原则中的道德要求在具体案件中的运用，这种道德 性更多地体现的是社会因素而不是法律因素，反映的是社会上人们所普遍接受的 道德水准，这种个别情况下的依诚信原则判案在很大程度上就是依道德判案。在 严格要求“依法审判”的诉讼法领域，在明确要求“法无明文规定不为罪”的刑法领 域这是不可想象的，它是民法领域的特有原则。因此同是对宪法权利界限原则的 具体化，刑法、行政法、诉讼法所确定的权利界限是明确的，相对固化的，而民 法所确定的权利界限有时是模糊的，由法官临时裁量的。

民法中的具体规则以 及相关子原则有的源自民法中的基本原则，有的直接源自宪法，如民法中的身体 权、健康权与宪法中规定的人身自由，民法中的姓名权、肖像权、名誉权与宪法 中规定的人格尊严，民法中的知识产权所包括的著作权、专利权、发明权、发现 权及其它科技成果权等与宪法中的科研文艺创作权，民法中的财产权、继承权与 宪法中的财产权、继承权等等，都有一种直接的对应关系。像《继承法》这样的 次级民事法律，其基本原则（保护公民私有财产继承权，继承权男女平等，养老 育幼照顾病残，互谅互让，团结互助，权力和义务一致） [35]也往往与宪法原 则或规则有直接关系，如保护公民继承权的原则直接源自宪法第13 条，[36]继 承权男女平等原则直接源自宪法第48 条， [37]养老育幼的原则直接源自宪法第 49 条， [38]权利义务一致原则直接源自宪法第33 条和第51 条， [39]等等。民 法规范与宪法中的公民权利规范十分相似，但同为权利规则，二者之间还是有明 显的区别，民法中的权利所产生的义务是另一个或另一些权利主体的义务，而宪 法中的权利所产生的义务主要是国家的义务，民法调整的是权利与权利的关系，民法中的权利对应的是义务，而宪法调整的权利与权力的关系，宪法中的权利对 应的是国家的责任。

五、宪法与刑法 宪法是国家根本制度的概括性规定，如国 家的政治制度、经济制度、社会制度、人权制度和权力制度等，其中也有一些具 体制度的原则性规定，如文官制度、选举制度、行政制度、司法制度等。刑法是 对所有这些制度的严重破坏行为的惩罚，其中既包括对破坏国家根本政治制度行 为的惩罚，如各种“危害国家安全罪”，对破坏国家具体政治制度行为的惩罚，如 “破坏选举罪”；
也包括对破坏国家经济制度行为的惩罚，如各种“破坏社会主义 市场经济秩序罪”、“生产、销售伪劣商品罪”、“走私罪”、“妨害对公司、企业的 管 理秩序罪”、“破坏金融管理秩序罪”、“金融诈骗罪”等；
还包括对破坏国家文 化制度行为的惩罚，如“侵犯知识产权罪”、“妨害文物管理罪”等；
亦有对侵犯各 种公民权利行为的惩罚，如“侵犯公民人身权利、民主权利罪”、“侵犯财产罪”等；

还有对破坏国家权力秩序行为的惩罚，如总统、总理、议员、法官等的渎职、叛 国、受贿、贪污等犯罪行为， ……所 有间接违反宪法的行为，只要严重到一定 程度都可能构成犯罪。就涉及的“面”来说，刑法对宪法的三大内容——基本政策、 公民权利、国家权力[40]中的前二者有全方位的涉及，甚至可以找到与这些宪法 条文一一对应的刑法条文。但它对宪法所规范的核心内容——国家权力却较少涉 及，毕竟总统、总理等国家领导人犯罪的现象是较为罕见的，而一般公务员的公 职行为由行政法规范，其违法行为由行政法处罚，其犯罪行为由刑法处罚，因此 刑法对国家权力的介入更多地是与行政法中的权力主体有关，而不是与宪法中的 权力主体有关，也正是这一点，成为刑法与宪法之间的分水岭。虽然都涉及国家 的政治、经济、文化以及公民权利、国家权力等制度方面的内容，但宪法重在对 这些制度的宏观规划，是一种积极的建设，而刑法重在对破坏这些制度的具体惩 罚，是一种消极的防御， [41]宪法主要关注国家权力框架的组织和协调，而刑 法主要关注国家政策和公民权利的维护。宪法中的“罚则”不仅数量少，而且较为 含糊，而刑法的主要内容就是“罚则”，不仅数量多，而且“罚得重”。鉴于这种具 有严重破坏力的行为在社会中是极少数，因此刑法施行的对象被局限在一群相对 狭小的人群范围内，但刑法对象的狭窄并不等于刑法的内容和范围也是狭窄的。

刑法把严重破坏各项宪法制度的行为分门别类，明确其要件，公示其罚则，意在 告知人们自己行为的界限，同时也要求执行刑法的公权力要严格依法办事。如果 说民法是告知人们能做什么，刑法则是告戒人们不能做什么，民法是对人们某些 行为的肯定，刑法则是对人们某些行为的否定，民法的倡导鼓励作用与刑法的制 裁威慑作用，一正一反，一唱一和，共同维系着社会的基本秩序。公民受刑法保 护的权利一般都要通过公权力的运行才能实现，公权力的介入一般不以私人要求 为前提（自诉案件除外） ，不论是被告人还是被害人以及证人的权利，都依赖于公权力的作为或不作为才能有保障。而公民的民事权利受侵犯时，公民虽然也 可以寻求司法救济，但相当多的民事权利可以不通过司法救济而自己实现（通过 私人之间的契约、调解等途径） ，公权力可能介入，也可能不介入，是否介入 主要不是取决于公权，而是取决于私人是否寻求公权救济。因此即便刑法的有些 条款是保护私法关系的，它也比民法更多地受到宪法的监控（距离宪法更近） . 与民法一样，刑法的产生也早于宪法，可以说刑法是人类社会维持秩序的基本需 要，早期刑法的野蛮残酷说明人类对刑法的需要是原始性的，本能的，同时也是 低级的，未完全文明化的，不成熟的，在反映人性中惩恶扬善的基本需求的同时， 也折射出人性中的残忍甚至变态。宪法是人类进化到文明阶段的产物，它建立的 是以民主法治来维护基本社会秩序而不仅仅是依赖强权、暴政来统治的社会。虽 然在宪法之前，社会中已经有权利和权力，但那时的权利是不完整的，没有基本 的保障，权力是任性的，没有得到有效的规制。只有在出现宪法及宪政后，权利 和权力之间才得以大致的平衡，而掌握这种平衡术是人类成熟的标志之一。宪政 社会也有刑法，刑罚权是国家最重要的权力之一，但宪法之后的刑法与宪法之前 的刑法相比已经发生了某种“质”变（相形之下，民法则没有这种“质”变） ，宪 法“改造”了刑法，使其精神和价值取向发生了重要的变化（但宪法没有“改造”民 法，相反民法还为“塑造”宪法提供了经验和模式） .专制社会中的刑法重点在恐 吓人民，它是少数统治者居高临下制定的，主要用以约束老百姓，国家权力在其 中很少受到约束，尤其是刑法不能约束最高统治者，是公然宣扬法律面前人人不 平等的特权法，那时的刑法只对 “外”不对“内”，只对“人”不对“己”，只对“敌” 不对“友”，只对“下”不对“上”。宪法之后的刑法非由少数统治者、而是由民众选 举的代表所制定，“民主主义与尊重人权主义是罪刑法定原则的思想基础。民主 主义的内容是，对于什么行为是犯罪，对犯罪应处以何种刑罚，应由国民自己决 定”，或由国民选举的代表决定。[42]因此它针对的是一切人，强调的是法律面前 人人平等，“正是为了不至于成为凶手的牺牲品， 所以人们才同意，假如自己做 了凶手的话，自己也得死。”“当全体人民对全体人民作出规定时，他们便只是考 虑着他们自己了”，如果这时形成了某种对比关系的话，那也只是“某种观点之下 的整个对象”（即作为制定法律的主权者的人民） 对于“另一种观点之下的整个 对象”（即作为服从法律的全体人民） 之间的关系。[43]“每个人都希望交给公共 保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了，这一份份最少量自 由的结晶形成惩罚权。……如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本 质上就是不公正的。”[44]因此是大家共同制定了违背社会公共规范的罚则，约定 我们中的任何人如果违背都将无一例外地受到惩罚，刑法变得既对“外”也对“内”， 既对“人”也对“己”，既对“敌”也对“友”，既对“下”也对“上”，这种立法的民主性、平等性使刑法摆脱野蛮、走向文明，因为人们不会对自己施以残暴的刑罚。

宪 法限制国家最高立法机关不得制定严刑峻法，危害公民的自由与权利。“从保护 人权的角度出发，我们必须为国家的刑罚权确立一个限度，即对刑罚权作出一个 必要的限制，使之保持在合理的范围之内。”[45]“刑罚如两刃之剑，用之不得其 当，则国家与个人两受其害。”[46]同时，宪法也要求刑法对执行刑法的公权力进 行严格限制，防止其罪刑擅断，“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有根据代表 社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员（他 是社会的一部分） 都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。”[47]“保护 （社会） 权利最得力的工具常常也是侵犯（个人） 权利最厉害的手段，刑法就 是这种东西。给制定和使用刑法设置合理的限制，其基本哲学思想在于：只有在 ‘两个保护’（保护社会利益和保护个人利益） 取得平衡的基础上，刑法才能发 挥最理想的效能。所以，对刑法的宪法限制并不是有‘利于犯罪’的消极因素，而 是发挥刑法制裁力并防止刑法被滥用的积极保障。”[48] 刑法由过去单纯地惩罚 犯罪，到惩罚犯罪与规范惩罚犯罪的公权力并用，使犯罪在一个相对文明合理的 范围内得到惩罚，从立法到司法，刑法的文明化既体现出人性中的除恶去奸、伸 张正义的要求，也充分展现了人类的理性和宽容。一个国家是否文明待人，是否 尊重人（包括犯了罪的人） ，刑法是第一面镜子。孟德斯鸠曾经告诫说：“治理 人类不要用极端的方法”。“一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注 意激励良好的风俗，多于施用刑罚。”[49] 犯罪是对他人、对社会和国家正当利 益的侵害，因此应当对之进行惩罚，但惩罚过度则是对犯罪人正当权利的侵害， 这种侵害同样不为法治国家所允许，同样侵犯基本人权，这是现代刑法所确认的 “罪责刑相适应”的原则，而这一原则来源于宪法中保障基本人权的法治理念。

在 宪政社会中，刑法是依据宪法制定的，那么是依据宪法的原则还是宪法的规则？ 从刑法的基本原则来看，我国1997 年刑法第3 条规定的“罪刑法定原则”，第4 条 规定的“刑法面前人人平等原则”，第5 条规定的“罪责刑相适应原则”都能从宪法 中找到其根源，包括直接作为宪法规范出现在宪法中和隐含在宪法的原则中。“以 罪刑法定原则为例，目前世界各国有三种立法模式：其一，在宪法中明确规定罪 刑法定原则，刑法不再另做规定，如日本；
其二，罪刑法定原则明确规定在刑法 中，宪法对之没有规定，如德国；
其三，罪刑法定原则既规定在宪法中，又规定 在刑法中，如意大利。我国对罪刑法定原则采用了第二种方式。”[50] 法国人权 宣言第8 条最早规定了罪行法定主义原则， [51]这一原则通常以宪法权利规则 的面目出现，其对刑法的规范与约束一目了然。那么，为什么许多国家的宪法要 专门为刑事法律制定规则？ 宪法对其它部门法的约束和规范往往是一点多面的， 如民法中的宪法依据往往也是其他法律的制定依据，宪法中的权利平等原则、权利界限原则不仅规范民法，也规范几乎所有涉及权利的法律；
宪法中关于公民财 产权的规定主要依赖民法实现，但行政法、刑法中也有相应的规定；
宪法中关于 行政法的规定因为行政法没有统一的法典往往同时成为一系列行政法的制定依 据，而不为某一部行政法所专有。只有刑事法律受到宪法的特别青睐，美国、法 国、日本、意大利等国家的宪法都有关于刑事法律的专门条款，这些条款只适用 于刑事法律而不适用于其它部门法。从人权的角度看，在宪法的一系列权利规定 中，刑事法律所涉及的人权内容是人权的底线，对这种底线的逾越将是对人权最 严重的践踏，使人不成其为人。同时由于在刑事领域公权力特别强大，它们在阻 止一般公民侵犯这些最基本人权 时，很可能自己对基本人权也造成侵害，甚至 是更严重的侵害。这种侵害不仅可能频率高，而且侵害的力度也可能特别重，他 们对嫌疑人的刑讯逼供可能比私人之间的肢体伤害更野蛮残酷。因此宪法在其人 权法案中以专门条款规范刑罚权是以权利制约权力的一种设计，以保障人的最基 本的生命、安全之权利。我国宪法中没有专门规定对抗刑事领域中之公权力的权 利，多少是个遗憾，但宪法中没有相应的权利规则时，立法者应从宪法的更高原 则中领会立宪者的意图，而不能对宪法基本原则中丰富的蕴涵置之不理，对宪法 原则该运用时不运用、该发挥时不发挥，是立法者的不称职。如我国刑法中的“适 用刑法人人平等”原则显然直接源自我国宪法中的平等原则“， 罪刑法定”原则“、 罪责刑相适应”原则虽目前在我国宪法中找不到直接的对应条文，但仍可以从宪 法中的法治原则与保障人权原则中推导出来。过去我们片面地将我国宪法第28 条当作我国刑法制定的唯一或主要依据， [52]将宪法中的某一条文作为刑法这 样一个大法的立法依据往往是片面的，这样容易忽略宪法其它条文对刑法的指导 作用，如宪法中关于公民权利的一系列规则规定，尤其是宪法保障人权的基本原 则对刑法的整体调控功能。把宪法第28 条作为刑法制定的唯一或主要依据，势 必使刑法的整个倾向朝“打击犯罪”方面倾斜，认为刑法是“通过同犯罪作斗争来 保障宪法的贯彻实施的”， [53]这样就把刑法仅仅看作是国家制裁犯罪人的工具， 而没有强调刑法同时也是抵制国家滥用刑罚权的手段。“在刑法中，法治意味着 在法律面前平等的观念 和警察的权力范围应严格限定的观念的结合。”[54]宪法 第28 条写在宪法“总纲”中，属于国家的政策性规定（宪法子原则） ，但这些政 策性规定必须符合宪法的基本原则（如保障人权） ，第28 条中“打击犯罪”的规 定应当是为了保障人权，是在法治的大框架下的国家行为，而不是脱离宪法基本 原则指导的孤立条文。

刑法中的“分则”部分不仅应当贯彻宪法中保障人权的基 本原则，而且可能实现宪法某些规则的具体化，如宪法中关于公民人身权、人格 权、财产权等权利的规则性规定，对严重侵犯这些公民权利构成犯罪的行为，刑 法中规定了相应的罪名，刑法中的这些具体罪名的规定不仅体现了宪法中厉行法治、保障人权的基本原则，而且也是这些宪法规则的具体化。宪法作为一个整体 对法律规则的作用，并不排斥宪法的某一规则对某一个或某一些法律规则的产生 具有更直接、更主要的作用，如我国宪法第37 条规定：“任何公民，非经人民检 察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法 拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身 体。”这一条对于我国刑法第238 条规定的非法拘禁罪、第239 条规定的绑架罪、 第240 条规定的拐卖妇女儿童罪，第224 条规定的强迫职工劳动罪、第245 条规 定的非法搜查罪等，都有一种比其它宪法条文更直接的“依据”作用。值得注意的 是，一项宪法权利规则转化为民法权利规则时往往仍然是权利规则，而一项宪法 权利规则转化为刑法规则后它往往成了义务规则；
与宪法权利对应的主要是国家 的责任，与民事权利对应的是另一个或另一些民事主体的义务，而与刑法规则对 应的既有其他公民的权利，也有国家的权力和责任。

综上所述，宪法与各部门 法的关系是有差别的，宪法是有关国家权力和公民权利的根本法，其中国家权力 中立法机关的权力由宪法性法律加以细化和延伸，立法机关如果违背这些法律将 受到相应的制裁；

[55]行政机关的权力主要由行政法加以细化和延伸，行政机 关违背行政法的行为将受到行政制裁；
司法机关的权力主要由诉讼法加以细化和 延伸，司法机关违反诉讼法规定的程序将产生司法上的相应后果（如判决被撤消 等） ；
公民权利主要由人权法加以细化和延伸，如果有其他公民或国家权力侵 犯人权法所保护的公民权利，将视其情节轻重给予民事、行政或刑事制裁。而民 法和刑法与上述法律有较为明显的不同，民法调整的是宪法以“外”的内容，它不 是宪法某部分内容的细化和延伸，而是对宪法所管辖的领域之外的私权利关系的 调整，宪法调整的主要是国家制度，民法调整的主要是社会制度。而刑法调整的 是宪法之“后”的某部分内容，宪政国家中的所有法律都应是在宪法之“后”产生的， 它们的主要功能是将宪法规范法律化，将违背宪法的行为经过法律转化成为违法 行为，然后对其进行制裁，如民事制裁、行政制裁，刑事制裁等。[56]这一系列 直接违反各种法律、间接破坏宪法的行为构成了一个阶梯，其中危害社会最重的 行为处于阶梯的最高和最后一级，应当受到最严厉的 制裁，即刑事制裁。从这 个意义上说，“广义违宪”、“间接违宪”等概念虽然可能误导我们认识“违宪”问题， 但对于理解宪法与部门法的关系，进而理解整个法律体系内部的框架还是很有帮 助的。

应当指出的是，在法律体系中，不仅各部门法都与宪法发生关系，而且 各部门法之间也存在着错综复杂的关系。“一个法律体系不应被视为一种简单的 集合体，视为所有法律部门（民法、行 政法等等） 的凑合。法律体系不是其所 有组成部分的简单综合，相反，它是一种相互依赖的诸成分的复杂内部联系。”[57] 作为宪法的子法，不仅它们与宪法之间的距离，而且它们彼此之间的距离也不同，这决定了它们之间也有亲疏远近，而其中相邻的法律往往能够相互借鉴。如行政 法不仅来源于宪法，也经常借鉴民法，甚至刑法。“行政法与私法相比较为年轻， 因此其在学术理论上比私法更欠发展。这一缺陷再加上行政法的一般原则非法典 化，使其有必要从私法中借用和采纳某些原则和概念。”“如德国法中行政法解释 和民法规范解释大致相似。但是由于行政违法和违纪规范受刑法中限制使用适用 类推规定的影响，靠类推民法规范来填补空白的方法被淘汰。”[58]“在行政行为 的概念构成上，宪法学原理的理论支持是有限度的，但民法学原理中的法律行为 概念则对行政法发展产生重要的影响。行政法理论中的行政处罚问题，更多地运 用了刑法的原理等，而行政诉讼理念与结构的产生，除反映宪法理念外，更多地 反映了民事诉讼法的原理。”[59] 同样，诉讼法的法律依据不仅有宪法，而且还 有有关实体法，“它具有从形式上肯定和保证公众对实体法的遵守这样一个目 的。”[60] 我国继承法“养老育幼”的原则除源自宪法第49 条外，还源自《婚姻法》 第21 条， [61]“继承权男女平等”的原则不仅源自宪法第48 条，也源自《婚姻法》 第13 条， [62]等等。

注释：
[英]罗杰？科特威尔：《法律社会学导论》，潘 大松等译，华夏出版社1999 年版，第177 页。

法国人认为，“刑法虽然具有公 法性质，但因为它有许多条款是保护私法关系的，因而在传统上仍附属于私 法。”“民事诉讼法和刑法有时被特别视为‘制裁法’，因为它们都保证着私法的强 制执行。”[法]勒内？达维德主编：《法律结构与分类》，何力等译，西南政法学 院法制史教研室1987 年编，第41 页。

林来梵教授也认为：“从逻辑上讲，既然 可以将作为立法依据的规范称之为‘母法’，而将依此为依据所订立的法律规范称 之为‘子法’，那么，‘母法’的用语就不应该成为宪法的特定称呼，相反任何一般 法或授权规范都可视之为‘母法’。？？为此，与其说宪法就是其‘母法’，倒不如 说可能是其‘祖母法’或‘曾祖母法’”。有关宪法性法律的性质和特征，可参看林来 梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第307 页。

马岭：《宪 法性法律的性质界定》，《法律科学》2005 年第1 期。

陈新民：《公法学札记》， 中国政法大学出版社2001 年版，第3 页。

陈新民：《公法学札记》，中国政法 大学出版社2001 年版，第19 页。

法学大师福斯多夫1949 年出版的《行政法教 科书》，都与麦耶类似，把“合宪法律”当作最高行政法法源。直到1956 年H？J？ Wolff出版的行政法教科书才开始把宪法列入行政法之法源。见陈新民：《公法 学札记》，中国政法大学出版社2001 年版，第16 页。

弗里兹？韦纳教授语。

见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001 年版，第2 页。

“主要” 意味着不是“全部”，行政机关的权力有些不是由行政法而是由宪法性法律调整的， 如总统、总理等的权力，由于其行为在性质上多是政治行为而非完全的行政行为， 因此其制裁通常不属于行政制裁。同时，也并不是只有行政机关才可能违反行政法，在更多的时候，公民是违反行政法（如违反《道路交通法》等） 的主体。

陈 新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001 年版，第5 页。

[法]勒内？ 达维德主编：《法律结构与分类》，何力等译，西南政法学院法制史教研室1987 年编印，第86 页。

[12]同为宪法权力规则，但大多数关于行政权的权力规则要 比关于司法权的权力规则更具有原则性。

[13][法]勒内？达维主编：《法律结构 与分类》，何力等译，西南政法学院法制史教研室1987 年编