【商法规制的独立性启示探讨论文（共4篇）】 商法行为的独立性

商法规制的独立性启示探讨论文（共4篇）

农村土地政策的变化势必会引起法律制度的改革，但在法律制度变革之前势必会 引起相应的法律问题。因为在每一个改革政策实施之初，由于法律更新过缓，难 免会出现一系列的问题。而也因为国家法律制度的不健全，同样会对国家的新政 策出现保护不力的问题。农村土地的“三权分置”不仅会引起民法问题，也会引起 相关商法问题。在公司法中规定了公司的性质，而农村土地经营权入股现象则会 引起这些相关的法律问题。因此，要想分析解决它们，首先要对农地“三权分置” 这一新的国家土地政策有一个大体的了解，才不会对三权分置引发的法律问题捉 襟见肘。

一、农地“三权分置”的背景及基本内容 （一）农地“三权分置”的背景 随着全面深化改革的展开，传统的两权分置（所有权与承包经营权） 已不能适应社会发展的要求。它虽在突破计划经济桎梏和开辟改革开放新局面的 过程中起到了极其重要的作用，但并非出于深思熟虑的精心设计，而是在仓促之 间，折中多方利益的权宜之计。随着市场经济的深入发展，它已与劳动力高度流 动、城市化加速推进的现实，以及市场对资源配置起决定性作用的要求格格不入， 进而成为了我国进一步全面深化改革的障碍，因此农村土地政策改革势在必行。

所以国家在2013年的中共中央十八届三中全会上通过《中共中央关于全面深化改 革若干重大问题的决定》为起点，以此我国开启了新一轮农村土地权利制度改革。

这些政策性规定必然会引起法律制度的变革。

（二）农地“三权分置”的基本内容 “三权分置”思想是指形成所有权、承包权、经营权三权分置、经营权流转的格局。“三权分置”下，所有权、承包权和经营权既存在整体效用，又有各 自功能。从当前实际出发，实施“三权分置”的重点是放活经营权，核心要义就是 明晰赋予经营权应有的法律地位和权能。其中土地集体所有权人、承包权人和经 营权人都有各自的权利和义务。

“三权分置”是农村基本经营制度的自我完善，符合生产关系适应生产 力发展的客观规律，展现了农村基本经营制度的持久活力，有利于明晰土地产权 关系，更好地维护农民集体、承包农户、经营主体的权益。各地区有关部门要充 分认识“三权分置”的重要意义，妥善处理“三权”的相互关系，正确运用“三权分 置”理论指导改革实践，不断探索和丰富“三权分置”的具体实现形式。

二、“三权分置”与商法的关联性 农地的“三权分置”是土地的所有权、承包权和经营权的分离，其中核 心是保护农民的承包权，促进土地流转和农村劳动力的转移，而经营权与承包权 的分离笔者认为这种土地政策创新具有重要意义。经营权从承包经营权中分离出 来有利于帮助农民更好地利用土地，农民则可以把土地的经营权单独的转移给专 业的种植农产品的经营者，这样可以为农村劳动力的转移提供更多的回旋余地。

在上文中提到农民可以以转移土地经营权的方式入股，国家实施“三 权分置”可以更好地使农民将自己土地的经营权入股，同样有经营技术的下乡企 业就可以以货币、技术的形式入股，成立农地入股公司。而成立此种经营模式的 企业就是新型农业政策的一种表现形式，这就需要公司法的调整。笔者认为这是 将农村土地商业化得重要体现。“三权分置”政策的颁布，农村土地的商业化就会 形成，经营权的独立转移可以帮助农村引进高科技智能机械化的农地作业企业。

由于农民将使用权入股，专业的下乡企业的加入，使农村土地商业化得以实现。

正是由于企业拥有了农民经营权入股的土地，才形成了农村土地的商业化。

商法中规定了关于公司的构建、组成，这些在农地“三权分置”的政策 下都有所涉及。农地的主体三方成立农地入股的下乡公司是“三权分置”的主要表 现形式，在成立公司的过程中，对公司如何定性问题，要根据主体的身份和公司 的组织模式、股份形式和经营范围，这在公司法中都有明确的规定。农民将土地 经营权（土地使用权）入股成为股东资格，经营者通过出资货币和技术的形式参 股，这种出资方式之所以成立，都是以《公司法》第27条的规定为依据的。所以， 在农地的“三权分置”下成立农村土地入股形式的公司产业化经营，都是以商法作 为法律基础的，都受到商法的法律规制和调整。所以，国家实施的农地“三权分置”的土地政策与商法有很大的关联性，其中最主要的就是如何协调下乡企业与 农民入股土地之间的利益关系。

三、农地“三权分置”在商法规制中存在的问题 （一）农村土地入股的企业性质多样化，涉及的法律规范较为复杂 国家实行的农村土地“三权分置”的政策，将土地的所有权、承包权和 经营权分离，加快了农村土地的流转速度，使农民可以以单独的土地经营权（土 地使用权）作为入股新型农地经营公司的权利，使得农民成为新型的农地合作企 业的股份持有者。而正是因为这种新型公司的出现使得这种公司的性质过于多样、 复杂。如公司为有限責任公司则农民以土地经营权入股的股份比例按照公司法的 规定或公司章程的规定设置；
公司的性质如果是股份制公司，这时公司的股份由 于有股票的发行更为复杂，既要按照公司法中股份有限公司的规定执行，还要充 分的保护农民的合法利益，使农民持有股票所涉及的问题更多。所以，由于在农 地“三权分置”的情况下，拥有经营方、农民和农村集体的三方的新型农业公司的 性质规定不清，因此所涉及到的法律规范也十分复杂，从而导致相应的法律调整 的重叠和相互之间的矛盾冲突，以致造成不必要的法律纠纷，也会使各方的利益 造成不必要的损失。

（二）如何协调下乡企业与农民入股土地之间的利益关系 农民以土地的经营权入股的形式来获得相应的利益，下乡企业中农民 的利益和经营者的利益在多数情况下会发生分配不公平的现象。经营者一方面熟 悉公司的运作和公司内部信息，具有专业的经营知识储备。但是农民一般情况下 只是将土地的经营权交由经营者经营，由于文化水平的限制，对公司的运行和内 部信息并不知悉，因此，在这种情况下，公司的经营者一方很容易侵犯农民的利 益，造成公司利润分配不均，最终受到损失的还是农民。所以，如何协调公司经 营者和农民之间的利益显得尤为重要，笔者认为《公司法》中规定的公司组成形 式有关公司监督和职工代表的法律规定是解决此问题的基础，要想农民的利益不 受损失，就应当恰当的处理农民与经营者之间的利益关系，协调好下乡企业与农 民入股土地之间的利益关系是使公司良好运行的关键。

（三）相关法律制度规定的不健全 每一个新政策的实施，都会在摸索中前进。在新整个实施的前期，都会造成关于新政策法律规定方面的空洞。因为上文也提到了法律具有一定的稳定 性，所以更新进度相对较缓。这个问题的解决仅仅只是时间的问题，根据新政策 的实行，在实践中发现问题，从而根据具体的问题制定相应的法律规定。

四、对农地“三权分置”在商法规制上的思考 （一）规范农业土地入股企业的公司性质，制定针对性的法律规范 针对农业土地入股的企业，笔者认为应按照公司成立的规模、資金和 成员的多少来确定公司的性质，根据现有的条件实事求是的考虑，避免在公司成 立之初，因为公司性质定性的失误以导致公司在之后的运营上出现问题，所以在 成立土地入股的企业时要切合实际，并且要让农民了解公司的实际情况，在充分 考虑农民的利益和经营者自身的实力的情况下做出正确的决定，必要时可以咨询 专业的经济学家，为其提供专业的意见，在综合各个方面的考虑之后再做出成立 何种性质公司的决定。在法律规范方面，笔者认为应当制定具有针对性的法律规 定，将“三权分置”下成立的农村新兴企业作为专门的对象进行法律规范，这样不 仅可以最大程度的规范农村土地的经营权，还使农民有了专门的法律保障，更好 地维护农民的利益，同时使经营者也更加清晰地行使自己的权利和履行自己的义 务。由于法律对此企业的专门规定，经营者就可以按照法律的规定成立公司，不 会有所顾忌。有了法律的保障，农业土地入股企业才会真正的发展起来。

（二）完善相关法律规范，加强企业监督机制和农民代表制度 在公司的运营期间为防止公司经营者损害农民的权益，笔者建议应按 照《公司法》规定监事会的组成一样设立公司监事会以及一定比例的农民代表， 以保障农民的合法权益，定期要向农民公开公司的盈利情况和土地使用的情况， 对公司经营者有损公司利益的行为，农民有权向公司监事会反应情况，监事会要 及时处理，避免公司利益损失过大。还应赋予农民对公司利益有向法院提起撤销 其行为的权利，进而保障公司的合法利益。

五、结语 农地的“三权分置”对我国农业和农村的发展意义重大，因此我们必须 以完善的法律制度建设来保障这一改革目标的实现。我们必须在立法包括修改法 律的过程中贯彻、尊重既有改革的成果，尊重既有的法律制度，推行“三权分置” 应该尽量避免对农民土地承包权和经营权造成消极影响，要在充分考虑农民的利益的基础上实行积极的土地政策。农地的“三权分置”要在商法法律的规定下进行， 商法的规制对该土地政策提供了重要的法律保障。在实行农地“三权分置”的土地 政策中，只有通过国家、社会、农村三方的积极努力，才能使我国这一创新的土 地政策得到充分的落实，使我国农业的发展更上一层楼，取得更大的成就。

作者：岳子洋 第2篇：欧洲商法立法体例历史的启示 一、中世纪早期商人法和海商法 中世纪的11世纪后是商法形成的主要时期，历史原因包括了欧陆宗教 集团的分裂和十字军第一次东征，导致了人口的流动性增强、市场交易变得活跃 形成了市场经济，海洋贸易与陆运贸易复兴。为了解决贸易纠纷、海损问题，首 先与地中海和意大利地区产生了一批早期的海商法和商人法，见于1010年《阿马 尔菲表》、12世纪的《耶路撒冷法令》、13世纪的《康梭拉多海法》、14世纪的 《奥列隆案卷》等，早期这些海商法和商人法大都以主观主义为线索即以商人的 概念为基础来构建商法，此外还有客观主义和折中主义为基础的商法编撰体例。

而早期海商法和商人法之所以采用主观主义的编撰体例主要是因为，商人是被当 时新兴阶层是为封建领主、教会、国王或其他权威机关特许的，主体的法律地位 和权利内容上明显的不同于传统罗马法和日耳曼法中的市民或公民的概念，是一 种属人法并且具有一定公权利性质，因此10世纪到13世纪的商事行为是特许之下 排斥其他一般民事主体参与的。对此伯尔曼曾表述为：“近代商法体系的结构性 要素如果不是绝大多数形成与这个时期，那么至少也有许多是形成于这个时期 ……它是由11世纪晚期和12世纪的西方商人创立的。”于是我们发现在这一时期 存在典型的二元结构，封建法与市民法并存。而市民法又包括了一般的市民和商 人两种不同的主体。主体的差异性间接的导致了后来的商法典和民法典分立的格 局，此为形式上的分立。

二、民商分立 总体上11世纪至14世纪的商法大多数是商人自己的自治规则和交易 规范的习惯法，而罗马法的主要贡献在于收集、保存希腊人罗德海法的海事规制， 中世纪的商法并没有上升到国家层面，随着文艺复兴对传统罗马法思考和地理大 发现伴随的殖民贸易开始，以主观主义编撰的习惯法、自治规则逐步上升为国家 的商事立法。如果说中世纪早期的商人法、海商法等习惯法是商法的初级状态，那么由中央集权推行的商事单行法就是商法的中级阶段。在欧洲首先推行商法单 行条例的是法国，见于1673年由路易十四颁布的《商事条例》和1681年的《海事 条例》，商法单行法的立法模式也影响了后来的民商分立的立法体例。随后17 世纪欧洲各国都有关于私法典的编撰如1756年巴格利亚的《马克西米利安民法 典》、1794年普鲁士的《普鲁士普通联邦法》。这些法律不但融合了民商的私法 内容还混杂着公法内容，因此算不上纯粹的私法典。随后，商事单行法的法典化 也是在法国，商法第一次以部门法姿态出现是1807年的《法国商法典》，这部商 法典的出现标志着民商分立的立法模式正式产生。同时法国商法受到法国大革命 和1804年《法国民法典》（拿破仑法典）很大的影响，在法律面前人人平等的思 想直接导致了法国商法摒弃了中世纪商法主观主义编撰体例而采用了客观主义 的编撰方式。即，以界定什么是商事行为来编撰商法典，具体而言1807年法国商 法中第一编规定了商事行为的标准而对于商人涵义表述为“商人者，以商业行为 为业者”、第二卷规定了海事行为。但是当时立法技术并不能很好的分割商事行 为和民事行为的界限，而且又不得不对民事主体和商事主体的联系做出说明，例 如；
1807年法国商法一卷的第四编规定了夫妻财产的内容，这是和民法相重叠的 部分，因此之后的修改中将此编删除。在其草案部分一卷第一编第二条规定了商 行为中的未成年人内容，例如“众所周知……从事商业行为的未成年人，订立契 约的效力同样被视为未成年人”，这又和民事行为能力规定相重叠。同样于1861 年颁布的《普通德意志商法》（旧商法）亦受法国商法影响，采取客观主义的编 撰体例。客观上拿破仑战争和随后的普法战争中的立法者们获得了新领土，采用 客观主义统一的商法典更可以避免商事法律由于对于商主体的地区差异性认识 而对商事活动的产生负面影响。这就是16-18世纪民商分立和主观主义与客观主 义演变的历史原因，一方面将具体的商事交易习惯抽象为一般的规则复合潘德克 顿法律体系法典化的习惯，另一方面也是当时欧陆各国工业化进程的历史选择。

对此，还有学者认为除去历史原因、习惯原因，商法的价值位阶与民法迥异才是 民商分立的主要原因。特殊的现象是，早期有商法典国家在盛行客观主义的编撰 体例后，很多国家逐渐恢复了主观主义或演变为折衷主义的编撰体例，相对应的 1897年的《德国商法典》与2000年的《法国商法典》。变化的原因有学者认为：
商法的编撰体例或商法的立法体例并非商法形式理性的必然产物，而是人为的刻 意划分，例如司法习惯传承和政治博弈结果。

三、民商合一 民商合一指单独的私法典融合了民事和商事内容，具体而言又分为民 法化民商合一法典和商法化私法典两派。历史上对“单一法典”最早的讨论见于1847年的意大利摩坦尼，但此语境的创设并不同于现代民商分立或是民商合一的 划分，“单一法典”实质上是指消除商法和一般私法的二元区分，否认商法独立存 在的价值。然而“单一法典”的首次提出并没有在意大利采用，反而意大利与1865 年和1882年相继推出了民法典和商法典，采用民商分立的立法体例。但对“单一 法典”的讨论却越来越多，其影响集中的体现在瑞士的私法中。瑞士由于地緣原 因处于欧陆中部，瑞士的成文法也广泛的吸收其他各国的立法经验。15-17世纪， 瑞士各地区的立法过程和欧洲其他国家大致相同，但由于历史原因始终没有形成 全国统一的私法法典。瑞士与1848年通过《瑞士联邦宪法》以现代联邦国家出现 之前，各邦都已制定了自己的地方法，其中最重要的一部地方私法是《苏黎世法 典》，这部法典虽然是地方性法律，但本部法典的实质是以客观主义编撰的第一 部民商合一的私法典，首次实现了“单一法典”的立法体例设计。此部法典运用了 德国历史法学派思想和潘德克顿理论展开立法实践，同时与当地传统商事习惯相 结合，使其逻辑严密又便于实践。此外客观主义的运用，既界定什么是营利性行 为仅限于债法编撰部分，避免了由切割不准民事行为与商事行为的界限而产生歧 义的缺点。但此编撰方式并非有意的将民法与商法融合的为“单一法典”。是否进 行民商合一的立法体例当时并无太多争论（1848-1861），相反制定统一的商法 才是当时立法的当务之急，因为各州的商业交往需要与各州的商事习惯不同已经 造成了障碍。而后瑞士直到1874年修改了宪法，联邦才取得了对于婚姻、债法、 破产等私法方面的立法权。在联邦未取得全部私法的立法权之前除了交易上的需 要，欧洲其他国家的商法典对于瑞士的统一私法也起到了推动作用。如1861年德 国《普通德意志商法》同样采取了客观主义的编撰体例，内容上界定了多种商事 行为（第四编）和海商法（第五编），这些内容都填补了当时瑞士私法的空白。

虽然联邦还未取得所有私法的立法权，但《普通德意志商法》的外部刺激使得瑞 士迫切的需要一部适合本土的统一商法典，于是瑞士联邦与1862年开始草拟一部 统一的商法典，但最终由于议会的阻力，与1868年取消了统一商法典的计划转而 制定一般债法。对此学者谢怀栻指出“1881年制定的瑞士《债法》事实上就是一 个民商合一的法典。它本来可以称为《商法典》，但为了与宪法规定相一致才称 之为《债法》。”关于民商分立与民商合一的争论集中在1861年到1881年颁布《瑞 士债法》之间。首先对于民商统一的理由在1862年的《统一瑞士商法的建议书》 中表述尤为充分：第一，商法典无论是主观主义或客观主义的编撰体例都不得不 面对商主体的价值判断问题，而属人法已经是“被埋葬的时代的产物”。第二，即 使有独立的商法典，法人与一般自然人交易必然引起适用法律规则问题，并且法 人的性质也存在不同学说观点。第三，民法与商法同属私法，无法准确的切割， 民商分立必然会增加司法实践中寻找法条的难度，增加辨识新的法律主体属性难度。相反“民商合一现实简易……法律安全对商业的意义正如信誉一样重要，它 是所有行业活动的基石”。而这些理由并非臆想，同时期欧洲已经具备商法典的 国家事实都面临着上述问题的困扰。但此建议书的作者孟辛格并非否认商法的特 殊性，认为商法只是民法中的一部分，而采取民商合一体例。他认为近代之后， 民法和商法同属私法框架下，但民法商法有本质区别，商法“这一私法形式在法 典层面表现为特别法律的规范存在，商法是在普通民法形式之上呈现出的各种变 奏”。建议书被采纳后在孟辛格的主持下分别编撰了1864年瑞士商法典草案，1869、 1871年债法草案。而联邦在取得部分私法立法权后与1881年颁布了《瑞士债法》 （旧债法），虽称之为债法但这部法实质上就是商法化的民商合一法典。第一， 它的蓝本包括了早期的1804法国民法典、《苏黎世私法典》，1862年后的多部商 法和债法草案，并且立法原本目的就是制定一部商法典。第二，它在主体上将每 个瑞士公民视为潜在的商人，反应出了“瑞士人皆为商人”的理念，而采用主观主 义的体例会“突出商人与其他人之间的差别会与这个国家民主制度格格不入，因 此商法仅属于债法的一部分”（此处商法专指瑞士旧债法中有关商事行为的法律）。

第三，从内容上“这部法典包含法德各国属于民法的契约总则和各种契约，也包 括了法德各国属于商法的公司、票据、商号等规定，事实上就是一个民商合一的 法典。”而后瑞士联邦逐步取得了所有私法的立法权将婚姻、继承、动产抵押三 部草案编撰完成与1907颁布了《瑞士民法典》。最后又将旧债法进行修订于1937 年生效，但并未置于《瑞士民法典》中而是作为联邦特别法律的存在。虽然如此 但瑞士债务法实质上是作为瑞士私法典中的第五编部分存在的，由此可见瑞士的 私法典编撰并不拘泥于民商法典的外部形式。具体而言，1853年的《苏黎世私法 法典》和1881年的《瑞士债法》都是商法化的民商合一法典。但从宏观来看，瑞 士的民商合一是历史和政治的产物，最终的《瑞士民法典》也并不单纯是部民法 化的民商合一法典，它是将分布在各个时期，不同地域的习惯法、单行法、地方 法典中有关私法的内容剥离出来，立法时主观上不区分民法和商法的差别，都将 其视为私法领域一部分，逐步形成统一的私法典而并不是一开始就有明确的立法 体例的设定。这也是其他民商合一国家的共同特征。综上，欧洲大陆以法德代表 的民商分立和以瑞士为代表的民商合一的立法体例其实是政治博弈结果，并没有 太多的理论。“但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理 论上的讨论和争论。” 四、结语 从1986年的《中华人民共和国民法通则》来看，我国立法时的意图是 编撰民商合一的私法典，并不区分民商主体，或行为的差别。随着经济发展市场主体多元化，围绕这新的主体建立了有关商主体、商誉、商事代理等一系列特别 规定，但同时民法未及时对这些新规定的共性进行归纳，进而形成了我国今天的 商法和民法的状况。采取民法典和商事特别单行法的方式好处在于，商法的特殊 性使其在实践中有专门的《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和过票据法》 等专门的单行法的调整，实践中简单易行。而缺陷也显而易见，由于没有总则的 统辖，使得之后的立法依然停留在单行法的层面上，极有可能和其他法律的规定 相冲突。因此民商合一的优势在于有总则的统辖有利于解决特别法和基本法的协 调，减少矛盾，这也是瑞士民法典总则中专门写入和其他单行法适用规则的原因。

其次是民法典的原则能否统辖商法的基本原则，由于商事行为的“效率优先”，为 了规范商业主体的行为难免带有公法性质，想要有部统一的私法典。就要除去商 法中的公法成分，在商法中凸显私法自治原则就可以把“商法、商事特别法所体 现的基本原则都囊括其中。”例如《公司法》中对于“监事会”等公司机构表决比 例的规定、董事会召开次数等一些细节化的规定完全可以由公司内部成员自行规 定，赋予公司内部更大的自主权利，而相应的加强公司的信息透明就可以制约公 司内部成员的权利滥用问题，隔绝了公法向私法领域渗透。可以说如果民法典如 果能较好的抽象概括商法的一些原则，那么就扩展完善了传统民法的理论体系。

但这并不意味着选择了这样的体例设计就一定会取得司法实践上的认同，在此之 前不得不面对商事行为的规范化，特定化的挑战。如商事账簿的规定，在瑞士民 法典中是将其放置与《瑞士债法典》中，相当于在传统民法的合同法中做出规定。

而在德国的民商分立的体系中由《德国商法典》专门规定。可见对于海商法、商 事账簿等技术性强的领域，民法总则是很难做出原则性的归纳。

基于我国与2016年6月全国人大常委会发布的《民法典·总则（草案）》 做以分析。第一，草案在第三章法人中只规定了两种法人，即：营利性法人与非 营利性法人之分。相较过去的民法通则规定的公司、合伙、独资这种列举式的规 定变为开放式的规定。显然是考虑到新兴的民事主体类型传统的分类方法已经不 再合适。自然人或是法人在市场经济的大环境下既可是商人也可以是非商人，不 能因为交易的对象不同，交易的目的不同而适用的法律不同。所以立法者也看到 了封闭式规定的不足，采取了更为开放、包容的法人规定，因此这样的规定也是 倾向于民商事统一的体例设计。第二，《草案》中将《通则》规定的民事行为和 代理抽离出来作为单独的一章，作为对于《合同法》代理内容的概括。

最后总结欧洲各国民商法典的过程可以发现，形式上的编撰体例争论 正让位于基于功利主义的法典编撰思路。将保障商法的稳定性和易用性放在首要 考虑位置，由现有司法习惯和政策性因素来决定民商分立或是民商合一。作者：龙明明 第3篇：商法思维与商事审判问题的相关探讨 随着我国市场经济不断发展，我国商事立法在制度设计层面上已经取 得了长足发展。商事审判作为人民法院一项基本职能，在调节经济关系、促进经 济社会健康发展等方面发挥着积极作用。受到民事的影响，明确商事审判职能理 念，树立商法思维成为当前工作的关键点。然后在实践中，商事审判常常会遇到 违约金调整局限、借贷效力认定等困境，在很大程度上削弱了商事审判效力。究 其根本是受到商事审判中忽略商法思维所致。因此加强对商法思维与商事审判问 题的探讨具有非常重要的现实意义。

一、商法思维概念 目前，学术界对商法思维的具体表述尚未达成一致。商法与民法存在 本质上的不同，商法思维是一种特殊性思维。对此笔者认为商法思维内涵主要表 现在如下几个方面：一是商法自治，充分尊重商主体意思自治。商法自治经历了 由传统商法中商人自治过渡到现代商法自治。其中前者是建立在中世纪商人阶层 基础之上。面对纷繁复杂的商事活动，需要对商人自治做出针对性调整，才能够 确保我国社会主义市场经济健康发展。二是经营自治，是指民商事主体享有自主 决定的权利，行政主体不应对其进行过多干预。三是保护营利，作为商法基本特 点，也是商法思维与民法思维的本质区别。

二、商事审判面临的司法困境分析 商事合同具有特殊性，与民事审判存在本质上的区别，应运用不同的 思维方法。但在实际审判中，并未针对商事审判制定针对性立法，也没有重视运 用商法思维，对商事审判带来了诸多困境。具体来说：
（一）商事合同违约金调整存在局限性 针对合同违约金，我国《合同法》明确规定了要以等价有偿的价值理 念规范社会生活，以此来规范当事人的行为。可见，法律调整违约金是以实际损 失为基础，兼顾合同综合影响因素，以公平、诚信等原则作为具体的衡量标准。

采取这种措施与民法特点及性质相符合。但是商事合同具有特殊性，具有利益性 特点，立法及司法实践都应强调这一点，才能够确保商事活动盈利性。但现如今司法实践中多采用的是同一个标准。虽然法院能够在很大程度上保护当事人利益 和安全。但是该做法将会影响当事人的意思自治，特别是商事合同，商事合同主 体需要承担较大的义务。从某种层面来说，审判行为已经过度干涉到当事人自治， 不利于产生更好的法律及社会效果。

（二）企业主体借贷效力认定 从立法层面上来看，针对企业之间的借贷及其效力界定不够明确。虽 然现行《公司法》中对于借贷给他人行为的效力进行确定，但并未对他人进行进 一步说明，可见在该方面处于空白状态。通过对我国多项法律制度进行分析能够 发现，我国立法对于企业之间借贷行为是禁止态度，究其根本是规范我国社会金 融秩序。但我国正处于市场经济转型阶段，商事活动日渐频繁，企业间借贷势必 会存在于市场，如果一味忽略该问题，将会影响商事审判实践，既有可能导致案 件裁判结果违背了商法基本原则。

目前，司法实践并不认可企业间借贷，在商事审判中也予以否定。如 我国某中级人民法院，对待企业间借贷行为采取区别对待的方式，认可某些特定 情况下的借贷行为，如上下级企业、合作关系企业等。在审判中认可这种借贷行 为是做出的临时调剂，可以不作为无效合同处理。可见，我国立法有待进一步完 善，缺少法律的明确规定。针对商事审判，逐渐由普遍否认朝着区别对待转变， 证明了商法思维对于商事审判的重要意义，将商法思维渗透至商事审判活动当中， 能够更好地指导商事活动，以此来提高审判法律效力，具有积极作用。

（三）对赌协议效力认定差异性 所谓对赌协议，是指在私募领域当中，一种私募基金的估值方法。简 而言之，是向特定的对象募集资金，然后用于投资。在我国多元化、开放性市场 环境当中，私募基金不断发展，对赌协议数量也随之增加。目前，我国立法并未 对对赌协议效率具有明确的规定，但在实践中，各个法院看法有所差别。作为一 种全新的商事新型行为，各级法院看法有所差别，既有承认，也有否认。但从法 律关系角度来说，对赌协议符合《合同法》规定，不属于违法行为，且没有对国 家和社会公共利益构成损害，是建立在双方平等自愿基础之上的行为。无论是商 事合同、还是对赌协议，我们都能够直观地看到商事审判面临的种种困境。而出 现上述问题的根本是缺乏商法思维，与商事行为盈利性原则背道而驰。因此商事 审判应在民事审判基础之上有所调整，以此来促进我国市场经济持续健康发展。三、商法思维在商事审判中的运用 （一）重视审查，把握行为实质 引入商法思维，首先体现在个案分析上，对其归属进行判断。对案件 进行准确地界定也是商法思维运用的具体表现形式。在我国，区分民事与商事案 件的标准有两种。一是从主体角度；
二是从案由标准角度。但在实践中并不能够 解决实际问题。。如从主体标准来看，如果自然人之间是股权转让纠纷，但纠纷 属于商事纠纷。因此，按照现行区分标准来说，对于民事与商事案件判断存在不 合理之处。笔者认为可以将案件性质作为判断标准，在审判中，如果存在歧义和 冲突，应把握好“商”本质，强调其盈利性质，从而有效区分案件。

现代司法体制背景下，并未严格区分商事与民事，且没有严格要求法 官要具备商业知识，在很大程度上产生了—些弊端和不足。因此针对商事审判的， 法官应强调商事本质，充分尊重当事人的意思自治，避免对双方产生过度干涉。

同时，法官还应加强对相关商业知识的学习，不断提高自身专业水平，使得商事 判断更具专业性。

（二）尊重市场规律 目前，我国实施民商合一立法质素，《合同法》成为商事审判的主要 參考依据。但在实践中，《合同法》商法化不足，直接削弱了商事审判法律效力。

现代社会生活中，商事活动日益频繁，银行、信托等金融机构也参与其中，使得 商事审判难度越来越大，现行法律制度滞后性愈发明显。因此法院在审判中，要 坚持商法思维，并注意合理的理解法律条款，不能够完全运用。针对商事审判， 应针对主体所要承担的义务和责任进行合理判决，只要没有违反法律强制性规定， 且没有对国家、社会及他人利益产生损害的应认定合同有效性。

商事交易作为一项反复、连续性交易活动，在此过程中合作双方能够 互相信任和支持。当达到一定阶段时，便会形成交易习惯。在审判中，法官应站 在商事主体角度解决纠纷，充分尊重市场规律。随着时代在发展，商事活动将会 呈现多元化发展趋势。所以，法官要坚持商法思维，逐渐提升自身商业专业性， 构建效益优先，强调利益平衡的审判理念，更好地协调我国主体利益关系，减少 商事纠纷，从而促进我国社会主义市场经济持续健康发展。

（三）尊重主体意思自治商法思维要求商法自治，商事审判应尊重当事人意思自治，以此来维 护交易稳定性，避免参与到市场主体的自治范围当中。法官并非商人，商事案件 的审理明确要求法院更多的是进行程序性判断，而非实体性判断。如针对具有赔 偿责任限额的条款而言，如果相对人是商人。在平等原则下，为了体现出当事人 赔偿责任的自治精神，审判时，应肯定由商会等机构制定限额培养具有有效性， 并按照此执行。另外，营利性是商法思维的本质特点，其直接决定了商法的价值 目标。基于此，在实践审判中，应将商事与民事案件进行有效的区分，不要按照 伦理判断取代商业判断，从而体现出我国法律的公平性，规范我国市场经济秩序。

（四）重视商事法规 商法思想在商法审判中的渗透，应重视商法规则。在商事审判中，应 优先选择商法规范对案件进行裁决，如《票据法》、《保险法》等。针对缺少商 法规范这一情况，应适当引入民法规范。如针对企业间借贷来说，商法法规没有 给予明确规定。因此法院应适时地引入民法规范，但在此之前，应充分考虑以下 两个方面：一是要以商法思维价值作为价值取向，合理地运用，除了基本的自治、 营利性等特征，还应考虑公司维持等观念。故在实践中，法官不能够单纯性以公 平性理念判断商事活动，而应坚持具体问题具体分析原则有所区别对待。无论是 合同签订、还是解除，都需要进行针对性审判。二是避免过多干预，确保公司自 治权的实现。如当公司陷入僵局时，需要司法的介入，应慎重行使解散权，尽最 大努力维护公司的永续性。

虽然我国立法没有对商事审判做出统一规范。但在实践中，行政法规 等将发挥积极作用，更具针对性和实践性。因此法官在使用法律法规时，应充分 了解并把握相关立法情况，科学合理的界定适用范围，从而更好地完成商法审判 工作。从合同解释角度来说，为了解决商事交易中的诉争，应将合同解释作为中 心，以类推使用的民法规则为一股路径，补充商法存在的不足，通过这种方式， 强调商事审判对于商法思维的运用，从而为我国经济发展保驾护航。

根据上文所述，随着未来社会快速发展，商事行为将呈现多元化方向 发展。各种各样的商事行为、模式对立法提出了巨大的挑战。在此趋势下，商事 审判在坚持民法思维的同时，积极引入商法思维对审判给予相应的补充，在理论 的支持下，适当做出合理的调整，使得审判能够更加符合实际情况，最大限度上 保障商事主体合法权益，提高商事审判法律效力，从而促进我国市场经济始终处 于规范、和谐的状态当中。作者：余祥 第4篇：论海商法之于民法的独立性 一、海商法与民法不同的历史渊源 海商法学者普遍认为，“海商法的许多制度，究其渊源是民法基本原 则在海上运输关系、船舶关系中的应用。”也就是说，海商法是由民法派生的。

但从产生发展的过程来看，在民法产生发展以前，海商法已经产生。海商法有自 身独特的发展路径，虽然民法对海商法的发展产生过一定的影响，但同时海商法 在许多方面也曾深刻地影响着民法。中世纪的海商法特点表现为：第一，以习惯 法为法律渊源；
第二，实行商人自治；
第三，统一性和通用性。海上市民的习惯 法和契约法克服了各地陆法的主观性和封闭性，是一种带有国际法性质的船舶集 散港中心的海商法。由于中世纪海商法源于各沿海城市的海事习惯法，海商法几 乎没有受罗马法影响；
相反随着商事交易的发展，海商法规则逐渐运用到陆上商 事交易，陆上的大部分商法制度均源于中世纪海商习惯法。迄今民法已经与商法 充分合流。法国商法学家帕尔德斯在《18世纪的世界海法集成》中认为：海法具 有世界性（统一性）、不动性和习惯法起源性三个特征，由此海法与民法绝对对 立。英美法系海商法起源于英国海商法，英国海商法是通过海事法院判决而形成 普通法（不成文法），但美国在海法领域创设了许多成文法。英美海法也具有结 构和功能上的独立性，不轻易受时代和其他因素的影响。至今两大法系逐渐趋同， 但海商法仍保留其自身的特性：普适性、习惯性、通用性。

海商法在其发展的过程中与民法之间存在着一定程度的相互影响：一 是在基本价值方面，即商人的平等性对民法价值取向的影响；
二是具体法律制度 方面，海商法的一些制度被民法接受和吸收。因此准确地描述海商法与民法之间 的关系应该是：各自发端、独立成长、相互影响、逐步融合。晚近以降，二者之 间的交融和相互影响与日俱增，但随着民法成为法学中的显学，海商法的独立性 及重要地位被民法的光环所遮掩。

二、海商法与民法不同的法律属性 民法是通过对罗马法复兴得到发展的。罗马法复兴由11世纪的一批法 学家发起，他们通过对《学说汇纂》等罗马法进行大量的研读和注释，希望将先 进的罗马法与现实结合起来。这些研究取得了大量的学术成果。同时，“复兴时 期的法学家普遍被吸收到各國国王政府中担任官职，积极参与立法与司法实践”1，这一优势使得这些学术成果成功地转化为立法成果。除罗马法以外，民法还吸收 了一些本国的习惯与宗教中的部分。由是观之，民法的发展，就其推动力而言， 取决于国家权力的认可；
就其历史渊源而言，以罗马法为圭臬。民法虽属于私法， 但实际上却始终没有脱离国家权力的底色：“（罗马法中的）私法的绝大多数内 容并非立法产物，但是只要愿意，罗马人是能够在其集会上对私法加以修改的 ……立法只在相对少的场合被适用，但是它的干预却是极为重要、甚至是决定性 的……因而，如果不时常参考执政官的敕令，私法的发展历史便很难被正确理 解。”所以民法的产生与发展往往和国家权力紧密相关，国家可以通过认可习惯 使之具有强制性，反之也可以宣告其非法。

海商法的成长则独立于民法，它的推动力与历史渊源都与民法迥然不 同。海商法首先是在很大程度上脱离了国家权力的规制。由于海商法是独立发展 形成的法律体系，因此它具有完全不同于民法的特征。海商法归根到底是商人自 治的产物，其目的在于为海上商事活动服务。海商法与民法的区别，在于海商法 的自治性、效益性和普适性。自治性反映在规则制定方面，为了避免受到外来干 预。效益性反映了规则本身带来的成本，即要求通过海商法可以尽量降低海商行 为中的成本，这也是商人逐利性的基本要求。又因为海商法调整的是各个国家的 商人共同参与的国际性商业行为，所以它必然具有很强的统一性。无论是哪个国 家的商人，只要参与到海商活动中，就必须遵守这个统一性的规则，否则会出现 大量相互矛盾的规则，这将会导致海商活动因缺乏有效规则而难以进行。因此海 商法又具有统一性和普适性。

由此可见，海商法与民法各具特性：海商法具有自治性、效益性和普 适性，而民法则具有国家性、伦理性和地域性。海商法的独立性取决于海商法的 世界性与民法的民族性的根本差异。

三、海商法与民法不同的纠纷解决机制 在中国，海商法与民法的纠纷解决机制有所不同。第一，适用的程序 法不同。民事诉讼适用《中华人民共和国民事诉讼法》，而海事诉讼首先适用《中 华人民共和国海事诉讼特别程序法》，《海诉法》没有规定的，才适用《民诉法》。

《海诉法》中大部分规定与《民诉法》不同，如海事强制令。

第二，审理机构不同。英国高等法院下设王座法庭，王座法庭负责处 理海事案件。在中国，海事法院独立于普通法院之外单独设立。全国有10个海事 法院，大多设在沿海沿江中心城市，审级等同于中级人民法院，作为一审，上诉审到当地高级人民法院。也就是说，海事审判只有在初审阶段独立于普通法院之 外。因此，海事诉讼实际上是三级两审终审制，而不是民事诉讼的四级两审终审 制。最高人民法院原副院长李国光指出，由于海事审判专业性强的特点，由普通 省、市、自治区高级法院作为一审海事案件的上诉审法院，高级法院的海事审判 量少质弱的弊端就突出了。为了解决二审困难，不少高级法院借调海事法院审判 干部，清理再审案件，有的甚至将一审案件合议庭成员抽调到高院经济庭直接参 加二审合议庭审理上诉案件，实际上将一、二审合并审理。因此，在中国有必要 设立自成体系的海事审判体系，保证海事审判全程的独立性。

第三，与民事诉讼国内法的传统不同，海事诉讼具有国际统一化的倾 向。由于海事诉讼案件大多具有涉外性，因此，在海事诉讼中，适用的法律有时 会涉及国际条约、国际惯例。

第四，较之民事纠纷较多适用诉讼程序，海商纠纷较多通过仲裁解决 争议。仲裁比诉讼更能体现商人的自治性，国家权力干涉较少，程序更简单，保 密性与效率也都高于司法程序。国外有学者认为“如同民法与普通法是完整的法 律体系……海商法拥有实体与形式上的广阔范围，有自身的法院与管辖范围，其 中还包括了私法部分与公法部分，因此确是一个完整的法律体系。” 四、结语 将海商法作为民法的特别法，不但在学理上不能证成，在实践中也有 害无益。因此，应当将海商法从民法的子法地位中独立出来，并与民法相并列。

可以说，海商法对民法可以借鉴，但不能盲从。只有这样，才能理顺海商法与民 法逻辑关系，为海商法学术研究提供更为广泛的空间，并促进海商的法律实践的 健康发展。正如司玉琢教授所言：“海商法在国际上，特别是航运发达国家成为 独立的法律部门，至少有近百年历史了，随着中国海运事业的迅速发展和海运立 法的不断完善，中国海商法作为一个独立的法律部门的条件已经成熟。因此，从 立法上把海商法作为一个独立的法律部门，比简单地将其划归为某个法律部门的 分支或属于某个法律部门的特别法更为适宜。”这就意味着，应当以上述狭义的 海商法作为独立的部门法，在此基础上，构建包括海事行政法、海事刑法在内的 海法体系。

作者：陈建旭